蒲**与高*、赵**、通江**工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人蒲**因与被申请人高*、赵**、原审被告通江**工程公司（简称通江一建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）巴中民终字第58号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月5日作出（2013）川民申字第1255号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒲**及其委托代理人蒲静川，高*，赵**到庭参加诉讼，通江**工程公司经公告送达未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年8月28日，一审原告高*、赵**起诉至通江县人民法院称，2009年11月14日，高*与蒲**签订村道公路施工合同，约定建村道路每公里87000元。2009年12月1日，赵**带领施工队伍修建通江县毛浴乡川云村一社村道公路。2011年1月26日该工程建修结束，实际修建2.5公里，在建修期中，因下雨毁损已建工程增加费用3000元。蒲**向赵**、高*实际支付工程款143760元，后赵**多次要求蒲**结算支付下余劳务费无果。因该村道公路是以通江一建司之名承包修建，而蒲**作为通江一建司的项目负责人将工程转包给高*承建，故请求：判令蒲**、通江一建司支付下欠赵**的工程款56740元。被告通江一建司未作答辩。被告蒲**辩称，其将工程转包给高*并签订了合同，但高*未参与施工，高*又转包给赵**承建，但赵**未按合同约定完成工程，工程也未结算，其已支付高*、赵**工程款143760元。因赵**所修路不合格返工，其已支付挖机费17045元、清理水沟民工费4850元，应在赵**承包工程款中扣减。另外，赵**所修1945米的公路均未铺手摆片石，应每公里扣减15000元，另修的164米路只应按每公里3万元计算。因此，其不欠赵**的工程款，而已多支付90870元，赵**应予返还，并赔偿违约金5224元。

一审法院查明

通江县人民法院一审查明，2009年11月25日，通江县**民委员会（简称川云村委会）与通**建司签订村道公路建设承包合同，约定：新修村道路2.5公里，特殊路段按3.5米宽执行。改建川云村二、三社村道路1公里，所有路面均按通江县农机局勘测设计标准执行，按每300米必须有让车道，要求路平整，线形整齐，水沟通畅。工程总价为455000元，全额承包，按工程量、阶段支付工程款。川云村委会（甲方）对工程实行全过程的质量、进度、费用监督，按合同要求组织交工验收，负责办理竣工决算和工程款终结支付等。通**建司（乙方）严格按照施工规范操作规程施工作业，确保工程质量和进度，接受甲方的监督管理和工作检查，认真搞好工程质量，负责组织各种材料，在施工中不得因故怠工、停工而贻误工期，负责施工机器、材料和施工现场的管理，不得将工程转包或违法分包给其他单位。开工时间2009年11月28日，竣工时间2010年4月30日，合同还约定了违约责任等其他事项。蒲**作为通**建司的项目负责人，代表通**建司具体实施该项工程的修建。2009年11月14日，蒲**以个人名义将川云村一社新建村道公路承包给高*修建，并签订了《合同书》。合同约定：工程款按每公里87000元计算（以实际里程决算，不缴纳国家规定的税）。工程内容：乙方（高*）负责新修川云村村道路，路面宽度按图施工，特殊地段3.5米。水沟畅通，设涵洞四个。负责手摆片石（小石子由蒲**负责运输买卖，由高*负责人工**）和花泥、道路平整。乙方不负责三角潭处桥梁工程。工程时间：2009年11月20日至2010年1月30日止。付款方式：乙方在施工过程中，按主管部门资金划拨的方式给乙方支付。违约责任：甲、乙双方未按合同履行责任按总资金3%支付违约金，合同还约定了其他事项。高*承包后将工程交付给赵**实施，并将合同亦交给赵**，赵**在负责施工中雇请了民工组织实施，在工程实施过程中，赵**先后11次以高*和自己的名义在蒲**处领款143760元，2010年底工程结束。通江县人民法院受理该案后，根据赵**、高*的申请，于2012年9月22日组织赵**，蒲**和川云村村主任赵**、川云村一社社长赵**一同对川云村一社新建公路从起点至赵**屋侧终点进行实际丈量，长度为2350.8米（其中，三角潭漫水桥约30米，坟架子坝至赵**屋侧终点长为211.5米），双方及在场人均签字确认。蒲**称三角潭漫水桥30米，不应计入赵**所建路里程，坟架子坝（小地名）起至赵**屋侧的211.5米系赵**等四户人共出资1000元所修，不应计入总里程。通江县人民法院对赵**进行调查核实，赵**证实：自己和其他三户人共出资1000元，是赵**找的挖机修建，费用直接给付挖机工人，但只有20米左右。经通江县人民法院现场丈量，赵**和其他三户人共出资修建的长度为23.5米。

另查明，川云村一社新建村道路按县扶贫办村道路项目为2.011公里，后来村上增为2.5公里，合同约定总工程款为455000元。在建修中，因暴雨造成公路损毁，川云村一社增加了水毁恢复费用3000元，由蒲**领取，川云村一社实际向蒲**支付工程款475000元。该工程于2012年4月10日经通江县农业局等单位验收合格。虽工程迟延交付，但川云村一社未扣留蒲**的工程款。验收报告载明：滚水坝（即三角潭）为20米。

还查明：赵中华修建村道路因返工，蒲**支付了挖机费17045元、清理水沟民工费2955元，合计2万元。蒲项宗辩称已超支工程款90870元应返还，未举出充分证据证实。

一审法院认为

通**民法院一审认为，通江一建司将承包的川云村一社新建路和二、**社改建路工程交由项目负责人即蒲**具体实施，蒲**在未经发包方同意的情况下，将工程又转包给高*，高*未实际参与实施修建，将工程交付给赵中华承建，高*不是本案的权利主体。蒲**虽然是将工程转包给高*的，但在该工程修建中，每次工程款是由蒲**支付给赵中华，对返工工程的修复，蒲**也是通知赵中华到场的，故蒲**明知该工程是由赵中华在具体修建，赵中华系本案的适格主体。蒲**应当与赵中华按照自己与高*签订的合同约定的方式，据实计算工程款。但蒲**未经发包方同意，将该工程转包给他人，其转包行为无效。因此合同约定的违约条款，不受法律保护。川云村一社新建公路经丈量的总长度为2350.8米，但其中23.5米系赵**和其他三户人出资修建，不应再计算到合同价款中，另外三角潭漫水桥处赵中华没有修建，以通江县农业局等单位验收时确认的20米，亦不应再计算到合同价款中。赵中华实际建成的公路里程为2307.3米，按照蒲**与高*所签订的合同价款，应计工程款为200735.10元。在建修过程中，川云村一社增加的水毁恢复费用3000元，由蒲**领取，但恢复工程是由赵中华完成，应计入赵中华的工程量中。除蒲**向赵中华支付了现金143760元、开支返工费用2万元外，蒲**尚有39975.10元工程款未向赵中华支付。通江一建司系道路的承包主体，应对蒲**所担责任承担连带清偿责任。蒲**辩称已向赵中华多支付工程款90870元，未举出充分证据证实，且与本案查明的事实相悖，其抗辩理由不能成立。通**民法院于2012年11月7日作出（2012）通民初字第1404号民事判决：一、被告蒲**在本判决生效后十日内支付原告赵中华工程款39975.10元，被告通江**工程公司承担连带责任；二、驳回原告高*的诉讼请求。案件受理费1219元，由高*承担219元，蒲**承担1000元。

二审上诉人诉称

蒲**不服一审判决，向四川省**民法院上诉称，一审判决认定事实不清。在2011年1月26日后赵**、高*就不到该工程的工地上来，更没安排工人完成未完工程。蒲**为赵**、高*完成的工程有：理水沟，整个路面降坡，路面杂草的清理，路面碾压，一个涵洞的返工，修建一个涵洞，清理三处塌方，建修垮塌堡坎，谢*英屋角堡坎的返工等，赵**、高*未按合同约定将工程按质、按量、按时地完成工程。该工程价款不能按合同的约定的每公里870OO元计算。没有水毁工程补助款3000元，并且也无任何书面依据证实有水毁补助费用，一审仅凭证言予以认定，明显不当。赵**不是本案的权利人，涉及该工程合同的双方是蒲**与高*，并非赵**。赵**、高*答辩称，案涉工程是由赵**完成，赵**是实际施工人。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：川云村一社新建村道路按县扶贫办村道路项目总工程款为455000元，在建修中增加工程款3万元，经二审庭核实无增加水毁恢复费用3000元的领款依据和财政核算的收支证明，川云村一社已实际向蒲**支付工程款475000元。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，通江一建司与云**委会签订村道公路建设承包合同，承建川云村一社新建路和二、**社改建路工程，在承建中其项目负责人蒲**在未经发包方川云**委会同意的情况下，将该村一社新建路工程转包给高*并签订了《合同书》，现该工程已于2012年4月进行了竣工验收。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，蒲**代表通江一建司与高*签订的《合同书》的行为属于违法分包，但该工程现已经完工并通过工程竣工验收，同时，由于高*未实际修建就将工程交付给赵**具体施工建设，因此，一审法院参照《合同书》中第一条工程价款的约定，并依据一审法院组织蒲**、赵**和川云**委会共同核实的工程里数结算工程款并无不当。虽然蒲**与赵**均认可川云村一社新建路因为工程质量进行过返工修复，但是蒲**提供的证据，不足以证明其返工修复的工程量和返工工程的工程价款。因此，一审法院按赵**的陈述核定返工工程款并无不当。但一审法院通过实地测量并由各方签字确认三角潭漫水桥约30米，却在扣减工程款中按20米计算，明显不当。同时，一审法院确认的水毁工程补助款3000元，没有书面依据，也无财政核算的收支证明将其计入工程款中明显不当。因此，蒲**上诉的部分理由成立，应予以支持。四川省**民法院于2013年3月11日作出（2013）巴中民终字第58号民事判决：一、维持（2012）通民初字第1404号民事判决第二条；二、变更（2012）通民初字第1404号民事判决第一条，即“被告蒲**在本判决生效后十日内支付原告赵**工程款39975.10元，被告通江**工程公司承担连带责任”为“上诉人蒲**支付被上诉人赵**工程款36105.10元，被告通江**工程公司承担连带责任”。二审案件受理费1219元，由蒲**和通江**工程公司共同负担519元，高*负担400元，赵**负担300元。

再审申请人称/抗诉机关称

蒲**申请再审称，赵中华施工路段总长2350.8米，业主验收的工程项目路段是2105.8米，该路段中，赵中华约完成65%的工程量。未验收的是毛路201.5米达不到工程标准。因此，赵中华所修路段不应当按每公里87000计算工程款。蒲**对工程的返工支付了挖机的施工费38300元、民工费4850元，二审法院均未采信错误。赵中华、高艳辩称，原决认定事实清楚，适用法律正确，蒲**伪造假证，根本没有证据证明其主张。

本院查明

本院再审查明的事实除与一、二审查明的事实一致外，另查明：再审过程中，蒲**提交的一份《毛浴**村委会关于川云村村道路施工期间项目负责人蒲**对高*、赵中华未完工程施工情况的事实证明》（简称《事实证明》），其载明“对赵中华未完工程的完工量有整个路面清理水沟新增涵洞，返工堡坎，清理跨塌方，整个路面碾压清理杂草，均由蒲**完成、验收。”“现通过县纪委、县委组织部、毛浴乡人民政府调查核实，赵**同志给赵中华作伪证，情况是属实的，赵**已向组织上交待清楚，赵中华未将工程完工是属实的。”以此证明赵中华并未按合同完成路面和完成交付，赵**作伪证，已得到证实。再审合议庭对该《事实证明》的真实性进行了调查，通江县毛浴乡人民政府称是根据村上的证明加盖了乡上的印章，至于证明的内容并未调查核实，县纪委对川云村村主任赵**的处分是由于赵**的经济问题，并非系因赵**在通江县人民法院作证系伪证而给予处分。川云村村书记赵**称，赵**系川云村主任，负责村上的经济工作，村上修路工程由赵**具体负责，其主要管理工程质量问题，《事实证明》是蒲**打印好后，由赵**以村上的名义证实赵中华只完成了工程量的65%，并加盖了村上的印章。

本院认为

本院认为，（一）对蒲**提交的一份《事实证明》的内容的真实性无法确定，不应采信。其理由：1.《事实证明》的内容系蒲**自己书写，该证明上加盖的村上的印章系赵**并未核实内容真实性的情况下仅以其个人的意志加盖，乡政府在未核实内容真实性的情况下，根据村上的意见加盖了乡政府的印章，该《事实证明》载明的“对赵**未完工程的完工量有整个路面清理水沟新增涵洞，返工堡坎，清理跨塌方，整个路面碾压清理杂草，均由蒲**完成、验收”的内容的真实性不能确定；2.经合议庭调查，通**纪委对川云村村主任赵**的处分是由于赵**在发包案涉工程时，收受贿赂，并非系因赵**在通江县人民法院作伪证而给予处分。《事实证明》中“现通过县纪委、县委组织部、毛浴乡人民政府调查核实，赵**同志给赵**作伪证，情况是属实的，赵**已向组织上交待清楚，赵**未将工程完工是属实的”内容不真实。（二）原判决对证据的采信并无不当。在一审中，双方所举证据均以证人证言为主，赵**为证明其主张所分包的工程均由其负责施工完成，举出了川云村村长赵**的证言、承建工程川云村一社的社长赵**的证言以及川云村一社村民谭**的证言，三人均证实川云村一社修路工程由赵**全部完成。蒲**为了证实涉案工程赵**只完成了其中65%，其余工程由蒲**完成，举出挖掘机司机王**证实蒲**支付了挖掘费38000元、村民赵**证实蒲**曾请他到案涉工地修路、郑**证实案涉工程先由赵**修建，后蒲**也修建过。一审法院调查时，赵**、赵**、赵**均证实案涉工程是赵**一人完成。赵**系川云村主任，负责村上的经济工作，村上修路工程由赵**具体负责全面管理工作，赵**系川云村书记，主要管理工程质量问题，对赵**的施工情况赵**的证言相对更具有真实性。故一、二审法院采用了法院调查的证据作为定案依据并无不当。

综上，蒲**在未经发包人同意的情况下，将其承包的工程中的一部分转包给没有施工资质的高*、赵**，其转包行为无效。现该工程已经完工并通过工程竣工验收，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一、二审法院参照《合同书》中工程价款的约定，并依据一审法院组织蒲**、赵**和川**委会共同核实的工程量结算工程款并无不当。蒲**申请再审称赵**只承建了案涉工程的65%，但其未能提供证据证明，故其申请再审的理由不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持四川省**民法院（2013）巴中民终字第58号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日