中国**限公司与四川省**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人中国**限公司（简称五**团）因与被申请人四**有限公司（简称世丰建设）建设工程施工合同纠纷（原案由合同纠纷）一案，不服四川省**民法院（2012）成民终字第1525号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年1月9日作出（2013）川民申字第900号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人五**团的委托代理人李**、李*，被申请人世丰建设的委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年4月15日，一审原告世*建设起诉至成都市金牛区人民法院称，2006年1月18日，世*建设与中国**设公司（2009年更名为五**团）签订《联合施工协议书》，约定双方对四川**限公司办公区改造辅助用房工程联合施工。合同签订后，世*建设依约履行了义务，改造工程如期交付使用，然而五**团一直拖欠其工程余款1529434.56元，故诉请法院判令五**团支付所欠工程款1529434.56元及延期支付的损失（按同期银行贷款利息计算至支付之日止），并判令诉讼费由五**团承担。五**团辩称，其已依约足额支付了工程款，请求驳回世*建设的诉讼请求。

一审法院查明

成都市金牛区人民法院一审查明，世*建设原**工程有限公司，于2007年4月12日更名为四川省**有限公司。五**团原名中国第五冶金建设公司，2009年12月更名为中国五**团有限公司。2006年1月18日，五**团（甲方）与世*建设（乙方）签订《联合施工协议书》，约定四川**限公司办公区改造辅助用房工程建设由双方共同组建项目经理部，对工程实行项目管理，甲方派出项目经理、财务人员等2-4人参与联合施工，工程期限为180天，开工时间以发包人发出开工通知书为准，质量标准为一次性验收合格。双方同时约定：联合施工产生的利润由甲乙双方分成，经测算五**团分得的利润为工程总价款的3％；乙方自行完成工程施工及保修，独立核算，自负盈亏，甲方收取利润分成后，工程在实施过程中形成的盈利、债权、债务全部归属乙方；派驻项目部的甲方人员的工资、补贴、劳保、管理费等费用由乙方支付，其每人每月3000元，由乙方直接支付甲方，不得支付给甲方派出人员个人；业主要求出具或缴纳各类保函或保证金、质保金等，该费用均由乙方承担；本工程的税费由乙方承担，由甲方统一代扣代缴，统一办理纳税手续；乙方不能满足工期或质量目标，承担工程造价1％的违约责任；乙方每出现一个分项工程质量不能满足质量标准，承担分项工程造价4％的违约金；乙方不能满足安全生产指标，承担工程造价0.5％的违约金；乙方不能满足文明和标准化现场施工，承担工程造价0.5％的违约金。合同签订后，世*建设即组织工人进场施工。2006年6月12日，工程施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位在《地基与基础分部工程质量验收报告》上签字同意验收。2006年7月26日，工程施工单位、监理单位、设计单位、建设单位在《主体结构分部工程质量验收报告》上签字同意验收。成都市建设工程质量监督站分别于2006年11月16日、11月17日在上述两份质量验收报告上签字同意验收。2006年11月17日，成都市建设工程质量监督站出具《建设工程质量整改通知书》，该通知书指出辅助用房工程存在8项质量问题，主楼改造存在5项质量问题，安装存在1项质量问题。监督意见为：以上问题处理后，经建设、监理单位认可，报该站存查，其中辅楼须复查。相关施工单位、监理单位、建设单位进行整改后，向成都市建设工程质量监督站提交了《整改回复报告》，报告上未签署时间。竣工资料载明开工时间为2006年2月1O日，竣工时间为2006年11月17日。2008年4月4日，华审（北**有限公司出具《省电信办公区改造新建辅助用房工程造价审核汇总表》，涉案工程造价审定金额为16440165.04元。一审法院根据五**团的申请，向涉案工程业主中国**限公司四川分公司（简称电信四川分公司）调查涉案工程质保金支付情况，电信四川分公司回复称：因涉案工程从交付使用后，办公区辅楼地下室等一直发生漏水、地面翻砂等质量问题，多次通知五**团要求五**团解决，但至今未能解决，故留有质保金822008.25元未支付。

一审庭审中，双方对账，世丰建设认可五**团已付款金额为13505701.03元，其中包括五**团代世丰建设向新冶捷达公司（安装分包单位）支付的款项145万元、垫付的审计费84539元、水电费344643.20元、业主工地罚款37000元。世丰建设对五**团提出的以下应扣减款项不予认可：1.审减率超过5％部分的审计费用122967元，五**团已支付审计单位。世丰建设认为审减率超过5％的主要原因是安装工程部分送审金额过高，责任在五**团，世丰建设只同意分担84539元，对余款38428元不愿承担；2.五**团陆续共计向新冶捷达公司支付2000215元，世丰建设认为其中12笔共计550215元没有委托付款授权，是五**团擅自支付，故不予认可；3.因安装工程工期不能满足业主要求而产生的赶工费612785.10元；4.因防水等质量问题而产生维修费149528元；5.其他费用5396元；6.质保金822008.25元；7.派驻员工工资12万元，五**团主张按4人1O个月计算。世丰建设提出五**团派驻工地仅1人，且并未长期在工地；8.建安费、印花税、企业所得税不予认可；9.工程超期违约金164401.65元、未一次性验收合格的违约金493205元、未达到标准化现场的违约金l64401.65元等应扣款不予认可。一审法院另查明，世丰建设承建涉案工程时，不具有承建的相应资质。

一审法院认为

成都市金牛区人民法院一审认为，《联合施工协议书》约定五**团按工程总造价的3％分得利润，从协议书的内容来看，五**团分得的利润实际是管理费，双方名义为联合施工，实为工程转包合同关系。该协议书应为无效协议，但由于世*建设实际承建了涉案工程，且工程已完工并交付使用，故五**团应支付相应的工程款，工程款结算应参照《联合施工协议书》中的相关约定。涉案工程造价审定金额为16440165.04元，扣减五**团应分得的3％管理费，世*建设应得款项为15946960.09元。庭审中，双方对五**团已付款金额为13505701.03元无异议。对于双方有争议的款项，一审法院认为，1.关于审减率超过5％部分的审计费122967元问题。根据《联合施工协议书》约定，审计费用应由世*建设承担。世*建设主张审减率超过5％的主要原因是安装工程部分报价过高导致产生审计费用，但未举证证明应由五**团承担责任，故审计费122967元应全部由世*建设承担；2.五**团向新**公司支款550215元问题。虽世*建设未对该550215元逐笔出具委托付款授权，但新**公司是安装工程分包单位，五**团支付新**公司款项的性质属于工程款，且其付款金额未超过华审（北京）**有限公司审定的安装工程造价，五**团作为工程总包单位，将工程款直接拨付新**公司，世*建设可以在与新**公司对安装工程进行结算时予以扣减。为减少当事人不必要诉累，不必要求新**公司先将款项退回五**团，又再向世*建设请求支付。故五**团向新**公司支付的550215元，应在五**团对世*建设的应付工程款中予以扣减；3.赶工费612785.10元问题。赶工费的产生是由于新**公司分包的安装工程工期不能满足业主要求而请求五**团派员进场赶工，赶工费的负担涉及世*建设和新**公司之间的分包合同关系，应在新**公司与世*建设的工程款结算中处理，故本案中不予处理；4.维修费149528元，五**团提交一组票据来证明维修费开支，世*建设不予认可。但世*建设认可产生防水维修费96867元，一审法院对维修费96867元予以确认，应在五**团对世*建设的应付工程款中予以扣减；5.其他费5396元，因五**团提交的票据不足以证明该款应由世*建设承担，故一审法院对该笔费用不予认定；6.质保金822008.25元，根据世*建设与五**团的约定，五**团应在收到业主工程进度款后才将款项拨付世*建设，同时按照双方约定质保金应由世*建设承担。电信四川分公司以工程存在质量问题为由，至今未支付质保金，故质保金应在五**团对世*建设的应付工程款中暂时予以扣减。世*建设可以在五**团收到质保金后再向其主张；7.派驻人员工资问题。根据双方约定，五**团派驻人员工资由世*建设支付，每人每月3000元。根据2006年7月3日五**团九分公司电信工程项目部出具的扣款清单以及《分包工程项目收入支付明细表》的记载，人员工资实际是按两人（4-5月为1人），每人3000元计算。涉案工程工期从2006年2月10日至2006年11月17日，共计1O个月，故人员工资应为54000元，应在应付工程款中予以扣减；8.建安费、印花税、企业所得税问题。根据双方约定以及行业规定，建安费按3.33％的比例计算为547457.50元，该费用一般由总包方代为缴纳，应在应付工程款中予以扣减。印花税、企业所得税属于世*建设自行缴纳，不应在应付工程款中扣减；9.按照《联合施工协议书》第八条约定，世*建设不能满足工期或者质量目标应承担工程造价1％的违约金，计164401.65元。竣工资料载明开工时间为2006年2月10日，竣工时间为2006年11月17日，超出双方约定工期，世*建设应承担违约金164401.65元。《建设工程质量整改通知书》和《整改回复报告》证明涉案工程未能达到“一次性验收合格”的质量标准，按照《联合施工协议书》第八条的规定，世*建设应承担工程造价4％的违约金，五**团主张按3％计算，金额为493205元。世*建设未举证证明达到文明和标准化现场施工，按照《联合施工协议书》第八条的规定，应承担工程造价0.5％的违约金，金额为82200.83元。以上三项违约金共计739807.48元。因世*建设对五**团主张的违约金不予认可，其已隐含违约金过高的抗辩，一审法院酌情将违约金调整为339807元。综上，应在五**团应付世*建设工程款中予以扣减的款项共计2448783.20元，加上双方确认的已付款金额，共计15954484.23元，已超出世*建设应得的金额，故对世*建设的诉讼请求，一审法院不予支持。成都市金牛区人民法院于2011年12月5日作出（2010）金牛民初字第708号民事判决：驳回世*建设的诉讼请求，案件受理费9677元由世*建设负担。

二审上诉人诉称

世丰建设不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉，其主要的上诉理由是：1.涉案挂靠协议无效，五**团应当向世丰建设支付质保金，且世丰建设不应承担违约金；2.审计费用是38428元而非122967元，除审计费用外，对一审判决认定的其余予以扣除的几笔款项没有异议。请求撤销一审判决，改判五**团支付世丰建设工程款1154291.56元及延期支付的利息（从审计结果作出后七日起计算），并由五**团承担一、二审诉讼费。五**团答辩称，涉案《联合施工协议书》有效，五**团不应退还世丰建设质保金，一审认定的世丰建设应支付给五**团的违约金已经过低。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，根据电信四川分公司与五**团签订的《建设工程施工合同》的约定，质保金应由承包人五**团向业主电信四川分公司缴纳。尽管五**团与世*建设签订的《联合施工协议书》中约定，质保金由世*建设承担，但该《联合施工协议书》系无效合同，且涉案工程已竣工，世*建设亦认可五**团在质保期内支出的相应维修费，并同意将该笔维修费从其向五**团的应收工程款中予以扣除。故质保金822008.25元不应再从五**团对世*建设的应付工程款中予以扣除。因涉案《联合施工协议书》无效，五**团不能依据该无效协议来主张违约金，故一审认定的违约金339807元也不应从五**团对世*建设的应付工程款中予以扣除。故对世*建设提出的质保金及违约金不应从五**团对其的应付工程款中予以扣除的上诉理由予以支持。对世*建设提出审计费应为38428元，因无证据证明不予支持。综上，从涉案工程总价款中分别扣除五**团应分得的3%利润、已经支付的款项、以及世*建设对一审判决认定的委托付款金额、维修费、派驻人员工资、建安费四笔无异议款项和审计费122967元，五**团应向世*建设支付的工程款为1069752.56元。因利息属于法定孳息，五**团还应当向世*建设支付自工程款确定之日起的资金占用利息。世*建设主张利息从审计确定工程款之日后七天起计算的上诉理由成立，予以支持。世*建设的上诉理由部分成立，二审对其部分上诉请求予以支持。四川省**民法院遂于2012年6月1日作出（2012）成民终字第1525号民事判决：一、撤销成都市金牛区人民法院（2010）金牛民初字第708号民事判决；二、中国五**团有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省世*建设工程有限公司工程款1069752.56元及利息（利息从2008年4月21日起按中**银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；三、驳回四川省世*建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费9677元，由四川省世*建设工程有限公司负担2907元，中国五**团有限公司负担6770元。二审案件受理费15189元，由四川省世*建设工程有限公司负担1520元，由中国五**团有限公司负担13669元。

再审申请人称/抗诉机关称

五**团不服二审判决，向本院申请再审，其申请再审的主要理由是：1.案涉工程存在漏水、翻砂等严重质量问题，故不应向世*建设支付质保金，二审判定五**团向世*建设支付质保金及利息错误；2.世*建设擅离施工现场，给五**团造成赶工费612785.10元的重大经济损失，二审未判定世*建设向五**团支付赶工费错误。请求再审撤销二审判决，维持一审判决，驳回世*建设的诉讼请求，并判令诉讼费由世*建设承担。世*建设答辩称，其并非对质量问题不管不顾，案涉工程后期质量维修都是由世*建设所做，质保期已经到了，应予退还。赶工费问题已另案处理，本案不应当审理。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明

本院再审查明的事实除与一、二审查明的事实相一致外。另查明，据已经生效的（2013）成仲字第141号调解书载明，五**团与电**分公司于2013年8月26日经成**委员会达成调解协议，双方一致同意电**分公司支付质保金不存在延期，不应支付利息，质保金本金822008.25元由电**分公司扣留15万元作为所建工程后期维修整改费用包干使用，电**分公司不再就所建工程的质量问题向五**团主张任何权利，在2013年8月30日之前，电**分公司将剩余质保金672008.25元一次性支付到五**团指定的银行账户。双方确认，所有土建、安装、防水工程的质保期均自该协议签订之日起届满，在电**分公司扣除15万元后，五**团所有保修义务即视为全部履行，双方就该工程的所有权利、义务终结。仲裁费25917元由五**团承担。

本院认为

本院再审认为，本案有三个争议焦点：一是案涉《联合施工协议书》是否有效问题；二是五**团是否应向世丰建设退还质保金及利息问题；三是世丰建设是否应承担赶工费的损失问题。

第一，关于案涉《联合施工协议书》是否有效问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，承包人非法转包建设工程行为无效。五**团与世丰建设签订《联合施工协议书》约定：五**团按工程总造价的3％分得利润。该利润实际是管理费，双方名义为联合施工，实为工程非法转包，故案涉《联合施工协议书》应为无效协议。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，世丰建设实际承建了涉案工程，且工程已完工并交付使用，故五**团应支付相应工程款，案涉工程价款结算产生的纠纷，应参照《联合施工协议书》的约定据实结算。

第二，关于五**团是否应向世丰建设退还质保金及利息问题。参照**设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。案涉质量保证金在性质上系应付工程款，该款在工程发生质量问题时用于维修使用，若无质量问题，应作为应付工程款支付给承建人。再审查明，根据（2013）成仲字第141号调解书确定，2013年8月30日之前，电信四川分公司将672008.25元质保金支付给五**团，扣除五**团承担的仲裁费25917元，电信四川分公司实际向五**团支付质保金646091.25元。案涉工程由世丰建设承建，五**团收到该款后，应将此款支付给世丰建设。案涉工程虽有质量问题，但世丰建设已认可产生的防水维修费96867元由其承担，且经五**团与电信公司仲裁中调解，已妥善化解案涉工程的质量问题，故五**团实际从电信四川分公司收到的646091.25元质保金应支付给世丰建设，并应从（2013）成仲字第141号调解书确定的收款日2013年8月30日的第二日，即2013年8月31日起计付利息。二审判令五**团向世丰建设支付全部质保金822008.25元，并按世丰建设诉请的审计确定工程款之日后7日，即2008年4月21日起按照银行同期贷款利息计付利息确有不当，一是五**团没有收到全部质保金822008.25元，二是计算起息日期错误，故五**团关于质保金及利息问题的部分再审请求成立，应予支持。如果五**团对电信四川分公司扣留的质保金包干费15万元及25917元仲裁费有异议，系因质量问题引起的争议，可以另案主张。

第三，关于世丰建设是否应承担赶工费的损失问题。由于新**公司分包的安装工程工期不能满足业主电信四川分公司要求，五**团派员进场赶工产生612785.10元赶工费，赶工费的负担涉及世丰建设和新**公司之间的分包合同关系，应在新**公司与世丰建设的工程款结算中处理，故本案中不予处理，原判对此认定正确，五**团因赶工费提起的再审请求，本院不予支持。

综上，案涉《联合施工协议书》名为联合施工合同，实为非法转包合同，应属无效合同，世丰建设完成了案涉工程，五**团应据实结算，向世丰建设支付质保期已过的质保金等剩余工程款项。涉案工程审定的总价款16440165.04元，扣除五**团应分得的3%利润、已付款13505701.03元、以及世丰建设对一审判决认定的委托付款金额、维修费、派驻人员工资、建安费四笔无异议款项和审计费122967元，五**团本应向世丰建设支付的工程款为1069752.56元，但案涉工程业主电信四川分公司并未将该剩余款项全部支付给五**团，因世丰建设承建的工程存在质量问题，电信四川分公司从822008.25元质保金中扣除15万元质量包干费，该包干费以及五**团承担的仲裁费25917元，系因世丰建设承建工程存在质量问题引起，该包干费、仲裁费应予扣除，故五**团应向世丰建设支付款项893835.56元，其中646091.25元质保金从2013年8月31日计算资金占用利息，其余247744.31元从审计确定工程款之日后七日，即2008年4月21日起计算资金占用利息。二审认定质保金数额及利息起算日期错误，五**团的部分再审请求成立，本院予以支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2012）成民终字第1525号民事判决及成都市金牛区人民法院（2010）金牛民初字第708号民事判决；

二、中国**限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省**有限公司893835.56元人民币及利息（其中646091.25元从2013年8月31日、247744.31元从2008年4月21日起，分别以中**银行同期贷款利率计息至款项支付完毕之日止）；

三、驳回四川省**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9677元，二审案件受理费15189元，共计24866元，由四川省**有限公司承担9946元，中国**限公司承担14920元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日