周**与四川**程公司、郑**、郑**、王**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人周**因与被申请人四川**程公司（简称岷**司）、郑**、郑**、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）成民终字第1297号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月1日作出（2014）川民申字第1152号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周**的委托代理人李*、张*，岷**司的委托代理人蒲建、杨**，郑**、郑**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年1月5日，一审原告周**起诉至都江堰市人民法院称，岷**司通过招投标方式取得都江**动中心重建工程C标段的建设承包权，工程地点包括聚源镇在内的七个工地。2009年4月8日都江堰**限责任公司的项目经理郑**以岷**司的名义同周**签订了《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，约定将聚源镇9个村级社区活动中心项目由周**全面施工管理。第一期工程的六个点（聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村）全部由周**依约按期保质完成，第二期其余三个点周**亦按照合同要求如期完成。四川省都**责任公司项目经理杨**负责工程总体布署及部分工程进度款的支付，上述工程于2009年底全部完工并投入使用，但拖欠周**200万元工程款未付，致使周**无力支付所欠的人工工资及其他材料款百余万元。因多次催收未果，周**向法院起诉请求：一、确认《聚源镇村级文化活动中心施工合同》系非法转包，合同无效；二、岷**司按项目中标价格清单的审计结算价与周**进行工程结算；三、岷**司支付周**工程款340万元人民币（以最终实际结算为准）；4.本案的诉讼费用全部由岷**司承担。

一审被告辩称

岷**司辩称，郑**代表岷**司签订《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，该合同约定结算方式为按照公司中标清单价格，并经审计单位审计结算价为准，向公司交纳管理费及税金等其他费用30%后付周**。合同签订后，周**实际完成了该项目在聚源镇聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村6个点及五龙村（除总坪和道路围墙外）的施工现场管理、安全生产管理、民工管理及民工工资发放工作。工程已竣工验收合格，并经都江堰市审计局2010年第70号审计报告审计结束。依照审计结果，周**完成的聚源镇聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村六个点及五龙村（除总坪和道路围墙外部分）的工程审定金额为7298559.22元。按合同约定，岷**司应付周**工程款5108991.45元（以审定金额的70%计算），而岷**司实际已付5702502.6元，超额支付593511.15元，该款应由周**予以退还，故周**的诉讼请求不能成立。此外，在岷**司已支付总额中，周**于2010年2月9日以借条借支1115700元，并出具书面承诺以其房地产权证作抵押，自愿按月1%的利率付息，对此借款从借款之日起至审计报告出具时止应付利息100413元。经多次催促，周**既不进行工程结算又不归还借款，故岷**司提起反诉，请求：一、驳回周**的本诉请求；二、由周**返还岷**司593511.15元；三、由周**按每月1%的利率向岷**司支付预付款1115700元的资金利息100413元（从2010年2月10日至2010年11月12日止）；四、由周**承担本诉及反诉诉讼费。

对岷**司的反诉周**辩称，合同无效后，岷**司应直接按审计价进行结算，不应按合同约定扣除审计价30%后进行结算。周**完成了第一期和第二期全部工程，岷**司的反诉请求不能成立。

再审被申请人辩称

郑**述称，第二期五龙村的总坪和道路围墙部分是该村民委员会安排他人完成，不是周**做的，五龙村除总坪和道路围墙部分外系周**完成。导江村和泉水村的所有工程是在周**无力施工的情况下，岷**司终止了与周**的合同，由王**、郑*和施工完成，该二人已结清了工程款。

王**、郑*和述称，周**只完成了第一期的六个村社。第二期的导江村和泉水村是王**、郑*和施工完成，该两个村工程的所有民工工资、材料等都是王**、郑*和负责支付的，与周**无关。

都江堰市人民法院一审查明，2009年5月18日，岷**司通过招投标取得都江**动中心重建工程C标段施工承包权，其中包含了都江堰**化活动中心施工。2009年4月8日，岷**司项目负责人郑**代表岷**司与周**签订《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，约定聚源镇9个村级社区活动中心由周**全面施工管理，聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村6个点须在2009年5月20日前完工并交付使用，其他3个点（五龙村、泉水村、导江村）须满足业主对工期的要求。岷**司有权随时监督，对不符合要求的，周**须按岷**司的要求进行整改并达到要求。同时，该合同约定结算方式为“按照公司中标清单价格，并经审计单位审计结算价为准，向公司交纳管理费及税金及其他费用30%后付予乙方（周**）”；付款方式为“按公司主合同的付款支付。甲方（岷**司）为乙方（周**）提供钢材、水泥（其他由乙方自行采购），钢材及水泥款在付进度款时，按进度款的30%分次扣回，直至扣完材料款为止。”合同签订后，周**完成了第一期工程6个点（聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村）和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的所有工程施工，五龙村的道路和围墙及总坪施工由岷**司交由他人完成，第二期泉水村、导江村的工程施工由第三人王**、郑*和施工完成。现该9个点的工程已经竣工验收合格并经都江堰市审计局2010年第70号审计报告审计，其审定价格总计为8936011.69元。其中，第一期6个点和第二期五龙村审定价格总和为7424442.6元。五龙**员会证明五龙村道路和围墙及总坪工程价款为125883.38元，扣减后周**实际施工工程价款为7298559.22元。周**已收工程款5741324.6元。

另查明，本案所涉工程的《施工现场签证单》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构工程质量验收报告》等施工材料，载明施工单位为岷**司，并加盖有岷**司公章。

一审法院通知周**本人到庭就本案事实当庭进行陈述，但周**以其委托有诉讼代理人为由拒绝到庭。

都江**法院一审认为，一、关于合同效力问题。岷**司通过招投标取得建设承包权后，虽与周**签订《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，但其仍负责所涉工程的质量、技术、验收等，其并未将所涉工程全部发包或肢解后分包，不存在转包行为。同时，根据合同约定，工程的钢材、水泥建筑材料由岷**司提供，周**的主要职责是组织人员施工，故岷**司与周**签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，应属岷**司的内部承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照执行。二、合同签订后，周**究竟完成了第一期六个村社和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的所有工程施工，还是第二期三个村社亦是由周**施工完成。对此，周**提供了《施工现场签证单》和第二期3个点的《地基与基础分部工程质量验收报告》复印件，该院依法调取的《拟送审政府投资项目基本情况登记表》、《项目送审资料接交清单》、五龙村《主体结构分部工程质量验收报告》、五龙村《地基与基础分部工程质量验收报告》；岷**司及郑**、郑**、王**为证明周**只完成了第一期六个村社和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的所有工程施工，提供了五龙**员会证明，第二期导江村、泉水村的收方单、工资结算承诺书、协议书、收条、结算单等，且庭审中，周**的委托代理人对岷**司提供的郑**收方单、工资结算承诺书、协议书、收条等补充证据质证后认可第三人郑**、王**是部分实际施工人。因此，岷**司及郑**、王**提供的证据能相互印证，形成证据锁链，该院予以采信。而周**申请该院调取的登记表、接交清单、验收报告只能证明五龙村的施工完成情况，并不能完全证实五龙村的所有工程均由周**施工完成；周**提供的第二期3个点的《地基与基础分部工程质量验收报告》只有复印件，岷**司对此不予认可，该复印件不能作为证据使用，因此，周**除提供的《施工现场签证单》外，无其他证据佐证其施工完成了第二期全部工程，其证据证明力明显弱于岷**司及郑**、王**提供的证据。作为本诉原告，周**不能提供充分、有力的证据证明自己的主张，应当承担举证不力的法律后果。因此，周**虽是合同约定的九个村社的施工承包人，但其并未按合同完成九个村社的实际施工，其只应对其实际施工的工程部分收取工程款。三、周**究竟应当领取多少工程款。周**实际施工完成了第一期六个村社和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的工程，该部分工程价款为7298559.22元。周**认为，施工合同无效，应按工程审定价进行结算。因岷**司与周**所签合同合法有效，根据合同诚实信用原则和合同的相对性原则，双方应依合同约定按照公司中标清单价格，并经审计单位审计结算价为准，向公司交纳管理费及税金及其他费用30%后付予周**。即周**实际应当收取工程款为5108991.45元（7298559.22元－7298559.22元×30%）。四、周**究竟已领取了多少工程款。双方对周**已领取工程款5525324.6元的事实予以认可，该院予以确认；对于岷**司称周**于2009年9月25日还领取了216000元工程款的事实，周**辩称该收条已包括在2010年1月27日其给岷**司出具的3638425元的收条内。但双方认可的2010年1月27日收条中只是标注了“以前借条作留底用”字样，并未说明2009年9月25日的216000元收条包括在内，周**的辩称与岷**司持有该收条的事实不符，对岷**司主张的此笔付款事实，该院予以支持；因此，岷**司总共已支付周**工程款5741324.6元（5525324.6元﹢216000元）。但鉴于岷**司在其诉请中自认实际支付工程款5702502.6元，故该院对岷**司总共已支付周**工程款确认为5702502.6元。据此，岷**司总共已超付周**工程款593511.15元（5702502.6元－5108991.45元）。岷**司请求周**退还超付款593511.15元的理由成立，予以支持；但岷**司请求资金利息的主张，不属于本案审理范围，不予支持。另，作为本诉原告周**，其本人应当最清楚其实际完成的施工部分，在其提供证据的证明力较弱的情况下，该院通知其本人到庭说明情况，但周**仍然拒绝到庭，故其对此应承担相应的举证不利的后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，都江**法院于2012年9月10日作出（2011）都**初字第314号民事判决：一、驳回本诉原告（反诉被告）周**的诉讼请求；二、反诉被告（本诉原告）周**于本判决生效后三十日内退还反诉原告（本诉被告）岷**司人民币593511.15元；三、驳回反诉原告（本诉被告）岷**司的其他反诉诉讼请求。本案案件诉讼费40400元，由周**负担；反诉案件诉讼费10739元，由岷**司负担4739元，周**负担6000元。

周**不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，一、一审法院对“《聚源镇村级文化活动中心施工合同》系内部承包合同，且不违反法律法规的禁止性规定”的认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中**公司通过招投标的方式从发包人都江堰市国有资产投资经营公司（业主方）处承包了都江**动中心重建工程C标段的施工工作。后岷**司却将所承包的案涉工程转包给不具备资质的个人周**，周**与岷**司签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》违反法律强制性规定，是无效合同。二、一审法院对“周**并未完成9个村社工程的实际施工，只应收取部分工程款”的认定错误。1.现有证据能够证明周**系9个村社活动中心全部工程的实际施工者。周**与岷**司签订的施工合同明确约定聚源镇9个村社活动中心工程全部由周**施工完成。同时，周**已提交了第一期及第二期全部9个村社工程的《施工现场签证单》，以及第二期3个村社工程的《地基与基础分部工程质量验收报告》的复印件。本案郑**、王**二人系第二期3个村的部分工程施工人员，该二人没有参与第一期村社工程的施工，但在第二期工程中一直在周**手下做具体施工工作。周**认可本案郑**、王**是第二期工程的部分实际施工人，但并非认可第二期全部工程由郑**、王**承包完成。2.存放在业主单位的五龙村、泉水村、导江村资料中有大量被恶意涂改、涉嫌造假、以及部分关键资料缺失的情形。3.2010年1月27日3638425元的收条金额中已包含了2009年9月25日216000元工程款收条的金额，一审法院重复计算周**收款的金额。综上，请求撤销原判，支持周**一审中的诉讼请求。

二审查明的基本事实与一审一致。

二审中，周**向该院申请对聚源镇五龙村、泉水村、导江村3个村级文化活动中心全部施工送审材料中的相关擦刮、换页、篡改等内容进行司法鉴定，并向二审法院申请向涉案工程的业主单位都江堰市国有资产投资经营公司等部门调取聚源镇9个村级文化活动中心全部施工送审资料以备鉴定之用。该院依据周**的申请向业主单位都江堰市国有资产投资经营公司调取聚源镇9个村的全部施工审计资料，但都江堰市国有资产投资经营公司告知该院保存的资料不齐全，该院还到都江**档案馆和审计部门都江堰市审计局，也未查询到上述相关资料。最终鉴定机构未能进行该司法鉴定。

四川省**民法院二审认为，一、关于2009年4月8日签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》效力的问题。该院认为，案涉的施工合同系郑**代表的岷**司与周**所签订，合同约定聚源镇9个村级社区活动中心由周**全面施工管理，因周**作为工程承包人，未取得相应的建筑施工资质，故，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2009年4月8日郑**代表岷**司与周**签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》应为无效。

二、关于五龙村的道路、围墙、总坪工程以及泉水村、导江村的全部工程是否为周**施工完成的问题。该院认为，周**主张上述工程系其施工完成，应提供充分的证据加以证明，但本案中周**提供的上述工程《地基与基础分部工程质量验收报告》系复印件，岷**司未予认可，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该复印件不能单独作为认定案件事实的依据。周**还向该院申请对聚源镇五龙村、泉水村、导江村3个村级文化活动中心全部施工送审材料中的相关擦刮、换页、篡改等内容进行司法鉴定，并向该院申请向案涉工程的业主单位都江堰市国有资产投资经营公司等部门调取聚源镇9个村级文化活动中心全部施工送审资料以备鉴定之用。该院依据周**的申请向业主单位都江堰市国有资产投资经营公司调取聚源镇9个村的全部施工审计资料，但都江堰市国有资产投资经营公司告知该院保存资料不全，该院还到都江**档案馆和审计部门都江堰市审计局，也未查询到上述相关资料。因此，鉴定机构未能进行该司法鉴定。而周**提供的《施工现场签证单》中记载的施工单位是岷**司，周**以该施工现场签证单也不能证明争议工程系其施工完成。本案中郑**、王**提供的导江村和泉水村的收方单、工资结算承诺书、协议书、收条以及五龙**员会的证明，能够印证上述工程并非周**所施工完成。根据证据规则的规定，周**应承担其举证不力的法律后果。

三、关于周**的工程款金额的问题。虽然案涉施工合同无效，但因该工程已经竣工验收合格，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照该合同约定的结算方式来计算周**的工程款金额。一审法院根据审定价格，扣除周**未施工部分的工程价格，按照合同约定的结算方式计算出周**实际应当收取工程款5108991.45元的认定正确，该院予以确认。虽然周**上诉主张2009年9月25日收条中载明其已领取的216000元工程款，已包含在2010年1月27日收条总金额3638425元之中，但因周**对此并未提供证据予以证明，该上诉主张，不予支持，因双方对于周**已领取工程款5525324.6元的事实无异议，因此，周**实际已领取工程款的金额为5741324.6元，但由于岷**司自认其实际支付工程款金额仅为5702502.6元，因此，一审判决认定岷**司已超付周**工程款593511.15元正确，该院予以确认。综上，一审判决对本案的基本事实认定清楚，虽然对于案涉施工合同的效力认定错误，但不影响本案的实体处理，可予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，四川省**民法院于2013年11月28日作出（2013）成民终字第1297号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费38748.09元，由周**负担。

周**申请再审称，一、二审判决认定郑**、王**提供的导江村和泉水村的收方单、工资结算承诺书、协议书、收条以及五龙**员会的证明，能够印证五龙村除道路、围墙、总坪外的工程及泉水村、导江村的全部工程（简称讼争工程）并非由周**施工完成，此认定证据不足，与事实严重不符。（一）《聚源镇村级文化活动中心施工合同》约定聚源镇9个村级社区活动中心交予周**施工管理，未作任何变更。岷**司称周**不能有效组织人员施工，无法满足第一期六个村点在2009年5月20日前完工交付的要求，因此终止合同，另将泉水、导江两村点任务给与王**、郑**完成。但是，岷**司没有提供任何证据证明申请人未在2009年5月20日前完工交付。并且，申请人自始至终没有收到过任何整改通知及解除合同的书面通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，周**迟延履行经催告后在合理期限仍未履行，岷**司才可以解除合同，合同自通知到达时解除。（二）郑**、王**提供的导江村和泉水村的收方单、工资结算承诺书、协议书、收条都是手写再签字，结算人郑*强与结款人郑**是亲兄弟，这些证据极易造假。在验收记录部分，泉水村与导江村的《地基与基础分部工程质量验收报告》中将项目负责人是“何**”，主体结构验收项目负责人是“何**”，甚至两村共计100页的管道系统、灯具安装验收等经监理、建设、施工等部门签字或盖章的验收记录中，没有一处有郑**或王**的名字。但在31份五龙村各种验收记录中，除一般抹灰验收记录表格中“施工班组长”填写的是“周**”，“专业工长”的名字都是五龙村主体实际施工人周**。如此对比，仅凭几份收方单、工资结算承诺书、协议书、收条二审法院就认定泉水、导江两村工程并非周**施工完成，而没有完整审查详细的验收记录，是极为不妥的。（三）五龙**员会的证据证明力也是非常弱的。建设工程施工行为及相关计算安排和统计是相当专业的行为，村民委员会作为自治性的群众组织仅凭一纸证明就确定谁是施工组织者、谁是管理人、谁是施工人不当。二、一、二审判决认定事实所依据的主要证据是伪造的。周**向二审法院申请对五龙村、泉水村、导江村3个村级文化活动中心全部施工送审材料中相关擦刮、换页、篡改等内容进行司法鉴定，但业主单位都江堰市国有资产投资经营公司告知二审法院其保存资料不全，都江**档案馆与都江堰市审计局没有上述相关资料，导致鉴定机构未能进行司法鉴定。但现有证据能够证明被申请人伪造证据。（一）2012年3月15日、3月20日，周**的代理人与一审法院法官在业主单位都江堰市国有资产投资经营公司调查取证发现：第二期村社工程资料曾被郑*强借出，三天后才归还（都江堰市国有资产投资经营公司2012年3月12日的《资料借阅登记薄》上可查证）。而归还的资料上有众多问题：泉水村、导江村中大量的检查、验收文件中“专业工长”一栏均被从电脑打印的名字涂改成了手写的“杨**”的名字；两村资料中存在较大数量的复印件，一些资料被换页，纸张颜色与手感均与同批资料不同；两村资料与未被郑*强借出的五龙村资料比较，两村的《地基与基础分部工程质量验收报告》缺失。（二）因泉水村的《工程施工检验批质量验收记录（通用表）》与五龙村的《工程施工检验批质量验收记录（通用表）》被业主单位存档时出错，五龙村的这张验收记录表被归档在泉水村的档案里，而泉水村的这些资料曾被郑*强借出。结果可想而知，五龙村此表的“专业工长”栏被涂改为“杨**”。但五龙村资料未被郑*强借出，错误归档在五龙村档案里的“泉水村《工程施工检验批质量验收记录（通用表）》”，“专业工长”栏未被涂改，仍然是“周**”。（三）二审法院认定不是由申请人周**施工完成的泉水村基础模版技术交底资料中，最下方参加的所有人员签字处，有“周**”（实为“周**”）的手写签名。（四）在导江村与泉水村的验收资料中，很多记录中“施工班组长”的名字是“李**”、“张**”两人，由申请人周**实际施工的五龙村验收资料记录上，多处“施工班组长”的名字也是“李**”、“张**”两人。但这两人是周**雇佣的施工工人，并没有受雇于郑**、王**。在岷**司一审提交的证据2009年7月28日的收方单也可证明。（五）岷**司作为总承建商，理应拥有《现场签证单》等施工送审材料原件。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，本案中，相关证据原件是岷**司拥有，周**对此无法获得，法院应当依法要求岷**司提供原件用于鉴定是否涂改，并在岷**司以各种理由（如遗失等）拒不提供时，认定该证据对其不利，由岷**司承担不利后果。三、二审判决适用法律不当。二审判决根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照该合同约定的结算方式来计算周**的工程款金额。此案中是发包人岷**司请求参照合同约定支付工程款，而承包人则请求按照项目中标价格清单的审计结算价进行工程结算，因此原审法院适用法律错误。

岷**司答辩称，一、周**违背基本诚信准则，拒不承认一、二审查明的案件客观事实。（一）周**与答辩人签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》虽系双方真实意思，但周**未取得相应的建筑施工资质，被认定为无效合同。因此，在未完成全部合同施工工程情况下，周**依据合同约定主张全部权利不应得到支持。（二）对于案涉工程完成情况，应根据“谁主张，谁举证”原则分配举证责任。周**没有证据或通过举证不能证明案涉工程系全部完成；相反地，答辩人通过证据能相互印证案涉工程并非周**完成。因此，周**仅应根据完成工程量获取相应工程款。（三）周**诉请的340万元工程款无依据：一、二审根据事实证据及公平原则认定周**应收工程款为5108991.45元，但其已共计领取5702502.6元，因此不存在拖欠工程款事实；相反地，周**多领的工程款属于不当得利，应退还答辩人593511.15元。二、周**申请再审的理由不成立。（一）处理工程纠纷，协议仅作为双方建立施工合同关系的依据但不能作为是否履行的证据，主张工程款应以实际的施工收方、结算等相应凭证佐证。二审依据郑**、王**提供的案涉工程的收方单、工资结算承诺、收条、相关证明等材料证明施工合同约定的工程并非周**所施工完成，不存在判决认定的基本事实缺乏证明事由。如果周**认为其工程系其施工完成，应提供证据予以证明。（二）周**认为“二审认定事实依据的主要证据是伪造的”，应在庭审时拿出“伪造”的证据。截至二审判决，关于“伪造”周**无有效证据证明伪造事实的存在。相反地，庭审法院根据周**要求鉴定申请调取施工资料，法院进行了查询、调取工作，不存在诉讼程序失当、错误情形。因此，周**应承受“伪造证据”举证不能的不利法律后果。（三）周**认为“二审判决适用法律不当”的情形不存在。无效施工合同工程结算不能达成一致的，以《聚源镇村级文化活动中心施工合同》约定的结算方式结算是有法可依的：对于认定为无效建设工程施工合同，法院依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”处理，不存在适用法律不当情形。三、周**在施工过程中，没有能力、没有实力履行施工义务、职责，并将所收工程款用于非工程方面，造成债务缠身；岷**司为了工程的有效推进，将部分工程安排其他人员施工完成。事后，周**企图依据双方的施工合同主张不当利益，妄图通过恶意诉讼达到自己非法的目的，依法应予以驳回。

被申请人郑**、郑**、王**同意岷**司的答辩意见。

本院查明

除周**对其领取款项数额及周**完成工程的范围有异议外，其他原审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2011年10月11日，成都市都江堰市人民法院庭审笔录第6页载明“……原代：从以上证据来看，我们认可郑、王二人是实际部分施工人，但不是实际施工承包人”。

2015年1月15日，泉水村、导江村的水、电等工程实际承包人钱福桃对有其签名本案中的收方单及借条予以确认，并认可其承包部分工程项目。

2009年9月25日，周**向郑**出具收条载明，“今收到郑**工程款小写216000元，大写贰拾壹万陆仟元整”。

2010年1月27日，周**出具收条载明，“今收到聚源**动中心工程款一期共计3638425元。大写叁佰陆拾叁万捌仟肆佰贰拾伍元正。以前借条留作底用”。

本院认为

本院再审认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、五龙村除道路、围墙、总坪外的工程及泉水村、导江村的全部工程是否由周**施工完成；二、周**应领取及实际已领取的工程款金额。

一、关于五龙村除道路、围墙、总坪外的工程及泉水村、导江村的全部工程是否由周**施工完成的问题。周**认为，岷**司与其签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》共包含九个村，双方未对合同进行变更。五龙村、泉水村、导江村的《地基与基础分部工程质量验收报告》上有周**的姓名，五龙村、泉水村、导江村的《建筑工程隐蔽验收记录》上有周**的姓名，故能证明讼争工程系周**修建，但现上述材料被修改，证明岷**司有弄虚作假。郑**、王**提供的导江村、泉水村的收方单、协议书、收条等均为手写再签字，极易造假。同时，法院仅凭村民委员会的证明就认定谁是施工组织者、谁是管理人、谁是施工人系错误认定。岷**司认为，处理工程纠纷，协议仅作为双方建立施工合同关系的依据但不能作为是否履行的证据。技术资料只能作为岷**司向主管单位呈报由岷**司的工作人员自行制作的技术资料，而非与周**的结算资料，也不是审计依据。所呈交的对象为质量管理部门和业主。《地基与基础分部工程质量验收报告》有部分不真实，这些资料在现场都可以捡到。真实的几份报告都经施工企业、设计单位、验**司等盖章。第一期工程及五龙村的部分工程由周**施工完成，讼争工程为第二期工程，在变更承包人后，有些资料未进行变更。

本院认为，（一）仅凭双方签订的合同未作变更及验收记录、验收报告、技术交底等资料有周**的姓名无法推断出讼争工程系周**施工完成。首先，认定合同是否实际履行，除须了解合同本身的内容外，应结合合同具体履行过程中的证据予以判断。实践中，合同一般在工程具体履行前签订，因此，合同的签订并不等同于合同已履行。其次，关于验收记录、验收报告、技术交底等资料的涂改，岷**司也进行了说明，原因为制图员导用了原来的模型，因实际施工人变更，便手工涂改了实际施工人的名字。本院认为，该资料系岷**司制作上报主管部门和业主的资料，并非与周**的结算资料，并不能直接证明周**系讼争工程的施工人。且即使岷**司存在制作资料不实的情况，周**可以向有关行政管理部门或业主单位反映，不属于本案审理范围。周**提供的证据只能证明讼争工程的施工完成情况，并不能证明讼争工程由周**完成。再次，周**提供的验收记录、验收报告、技术交底等资料岷**司只认可有施工单位、设计单位、勘察单位、建设单位共同盖章的两份资料，对其他资料并不认可。周**提供的上述资料均为复印件，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，该复印件不能单独作为认定案件事实的依据。原审法院为查清本案事实，到业主单位调取资料被告知资料不全，又到都江堰市国有资产投资经营公司及都江堰市审计局调取资料，均未查询到上述相关资料，对周**提供的证据无法进行复核。同时，周**认为验收记录、验收报告、技术交底等资料有涂改可以反推讼争工程系周**施工完成，但却未能提供具体施工过程中直接产生的具体施工人工资单、收方单等实际施工的证据，与常理不相符，故周**提供的证据无法直接推断出讼争工程系周**完成。

（二）在本案诉讼过程中，岷**司提供了讼争工程施工人王**、郑*和出具的收方单、结算单，还提供了施工过程中支付卷帘门、塑钢窗、地砖、涂料工程等材料和人工费后提供者出具的多份收条、村民委员会的证明拟证实讼争工程另由他人而非周**施工完成。周**认为工程项目负责人郑*强与郑*和系亲兄弟，上述书面证据系手写，有造假可能。本院认为，第一，材料、人工等其他书面证据并非郑*和出具。第二，尽管郑*和与郑*强系亲兄弟，但是周**未提供证据证明郑*和与郑*强之间的结算单系造假的证据，且在一审庭审中，周**的委托代理人也认可郑*和与王**系部分工程实际施工人。第三，五龙**员会系讼争工程的受益人之一，对本村工程有一定了解。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证……”。根据该规定，在周**未能提供相反证据证明五龙**员会出具的证明系虚假时，五龙**员会出具的证据具有证明力。因此，原审法院根据五龙**员会的证明，再结合其他证据综合判断周**的施工范围并无不当，周**认为讼争工程由其施工完成的该项理由不能成立，本院不予支持。

综上，在讼争工程项目负责人、具体施工人均不认可周**系讼争工程的施工人或承包人，周**也无法提出直接证据证明讼争工程系其完成，岷**司却能够提供施工过程中工作、采购、结算的证据，且该证据与具体施工人的证言能够印证讼争工程并非由周**施工完成的情况下，原审判决根据证据优势原则作出讼争工程并非周**施工完成的认定，并无不当，本院依法予以支持。

二、关于周**应领取及实际已领取的工程款金额的问题。

（一）关于周**应领取的工程款金额的问题。周**认为，二审判决按双方合同约定来结算工程款系适用法律不当。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的适用情形为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，而本案中，承包人请求按照中标价格清单的审计结算价进行工程结算，因此原审判决适用法律错误。本院认为，其一，本案系建设施工合同纠纷，合同的本质在于合同双方当事人的合意。既然合同约定的结算方式系双方当事人的合意，那么原审判决以合同当事人的合意作出认定，并无不妥。其二，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定的的立法宗旨是在建设工程施工合同无效的情形下，对已竣工验收合格工程的实际承包人基本利益的保护。但该规定并不等于法律纵容合同无效后承包人能得到的利益要高于合同有效时承包人能得到的利益，这既没有明确的法律依据，也与民法的诚实信用基本原则相悖，更加不利于健康经济秩序的建立。因此，原审判决按双方合同约定的结算方式支付工程款并无不当。

（二）关于周**实际已领取的工程款数额问题。本案中，双方对周**实际已领取过5525324.6元工程款并无异议。双方争议的是2009年9月25日周**向郑**出具的金额为216000元收条是否包含在已领取工程款中。周**认为，216000元的收条已包含在已领取工程款中一笔3638425元的收条之中，不应重复计算。周**实际已领取工程款5525324.6元。岷**司认为，216000元的收条并未包含在3638425元的收条之中，应分开计算，周**实际已领取工程款为5525324.6元＋216000元u003d5741324.6元。本院认为，尽管3638425元收条注明的是“以前的借条留底用”，但周**在工程施工过程多次向岷**司出具收条、借条，收条与借条均由岷**司保管，现岷**司无法提供3638425元收条包含的具体内容，无法证明216000元的收条未包含在3638425元的收条之中，应承担举证不能的后果。且从时间上看，3638425元的收条的出具时间在216000元收条之后。从内容上看，该收条具有汇总的内容。故还原当时意思表示，3638425元的收条上载明的“借条”应为包含216000元的收条，不应再重复计算，故周**实际领取的工程款为5525324.6元。

综上，周**实际应当收取的工程款为7298559.22元×70%u003d5108991.45元，而实际领取的工程款为5525324.6元。故多领取了416333.15元。周**的申请再审理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2013）成民终字第1297号民事判决及都江堰市人民法院（2011）都**初字第314号民事判决；

二、周**于本判决生效后三十日内退还四川**程公司人民币416333.15元；

三、驳回本诉原告周**的诉讼请求；

四、驳回反诉原告四川**程公司的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日