四川广**有限公司诉中十**限公司、中十**限公司重**建分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告四川广**有限公司（以下简称嘉**司）诉被告中十**限公司（以下简称中**公司）、中十**限公司重庆城建分公司（以下简称中十冶重**司）建设工程施工合同纠纷一案，广安市广安区人民法院于2011年5月10日受理后，于2011年11月1日移送至本院，本院依法组成合议庭，分别于2012年1月9日、2013年5月16日、2013年12月11日公开开庭审理了本案。嘉**司委托代理人陈**、王*，中**公司委托代理人刘*，中十冶重**司委托代理人黄**、方**到庭参加诉讼。嘉**司、中十冶重**司于2013年12月11日至2014年8月20日向本院申请庭外和解并获本院准许，根据最**法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。

原告诉称

原告嘉**司诉称，2010年5月26日，嘉**司与中十冶重**司签订《广安市前锋工业集中区嘉龙高科技工业园项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：一、工程分三期建设，第一期工程为5#、6#、7#、8#、9#、16#楼及办公楼，且中十冶重**司应在2011年2月10日前竣工并将案涉工程交付原告；二、本施工合同工程不允许中十冶重**司分包；三、中十冶重**司应对本施工合同工程垫资2500万元，并由原告在第二、三期工程完工后，且在结构竣工验收合格前提下分两次返还中十冶重**司；四、中十冶重**司应按时支付民工工资。合同签订后，中十冶重**司未按约履行义务：第一，中十冶重**司对原告的停工要求置之不理，恶意提前对第二期工程进行施工，未将第一期工程如期交付原告，给原告造成重大损失；第二，原告在2010年12月-2011年1月期间发生的民工讨要工资事件中得知，中十冶重**司未按约发放民工工资；第三，中十冶重**司违法将第一期工程两幢工业厂房和第二期工程两幢工业厂房包工包料分包给重庆市**程有限公司；第四，中十冶重**司在施工过程中管理混乱、质量低劣，严重违反相关建筑质量规范和其负有的合同义务；第五，中十冶重**司未按约发放民工工资导致案涉工程从2011年1月8日起停工至今，致使合同目的无法实现。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条及其他相关规范之规定，原告有权单方解除合同。综上，请求：1.判令解除嘉**司与中十冶重**司于2010年5月26日签订的《施工合同》和2011年4月18日签订的《补充协议》；2.判令拆除中十冶重**司修建的违法建筑至恢复原状，中**公司和中十冶重**司返还原告2100万元工程款；3.判令中**公司和中十冶重**司共同承担给原告造成的经济损失，即恢复原状后把土地投入使用后的损失，包括利息损失、购买设备损失等合同利益损失，具体数额待该项目能正常投入使用时确定（另案主张）；4.本案诉讼费用由中**公司和中十冶重**司负担。

被告辩称

中**公司答辩称，1.中**公司与嘉**司未签订过任何施工合同，也无任何经济往来；2.中**公司未成立过中十冶重**司，更未委托其承接本案工程。综上，中**公司不是本案的适格被告，不应在本案中承担任何法律责任。

中十冶重**司答辩称，1.原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回；2.事实是原告违约，原告要求解除合同的事实和依据不存在；3.原告要求拆除建筑和返还2100万元工程款无事实和法律依据；4.原告要求待该项目正常投入使用后赔偿给其造成的损失与拆除建筑矛盾。

为支持其诉讼主张，原告嘉**司提供了以下证据：

第一组：嘉**司与中十冶重**司营业执照、案涉工程获得规划、审批的材料以及嘉**司与中十冶重**司之间签订的合同等，拟证明双方的主体资格、中十冶重**司的分公司地位以及案涉工程项目、占用土地等是合法的，嘉**司与中十冶重**司的签订的合同等是合法有效的。

1.嘉**司的营业执照、企业法人代码及税务登记证；

2.地号为2801624的土地使用权证；

3.《广安区机械、纺织、电子项目协议书》、《补充协议书》；

4.《说明》；

5.《建设工程用地规划许可证》；

6.《建设工程规划许可证》；

7.中十**公司的营业执照。

8.施工图纸；

9.《建设工程委托监理合同》；

10.嘉龙公司与中十冶重**司2010年5月26日签订的《施工合同》和2011年4月18日签订的《补充协议》。

第二组：广安市广安区住房和城乡规划建设局的说明一份，拟证明无法办理《施工许可证》的原因在中十冶重**司，嘉**司无过错。

11.广安市广安区住房和城乡规划建设局关于《施工许可证》办理的说明。

第三组：嘉**司与中**公司、中十冶重**司之间以及与广安市**理有限公司（以下简称金**公司）之间的函件、会议纪要等，拟证明嘉**司要求中**公司和中十冶重**司提供相关资料办证，中**公司否认中十冶重**司系其分公司，不可能为其办理入川备案登记，但中十冶重**司系中**公司分公司的事实无法推翻，中**公司应承担案涉工程非法的相应后果；中十冶重**司同意解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》并完成交接，但无法保证工程合法。

12.2010年12月30日的工作联系函；

13.2011年1月11日的通知；

14.2011年1月16日的会议纪要；

15.2011年3月12日嘉龙工业园项目协调会记录；

16.2011年8月1日、2011年8月12日的回函；

17.中**公司2011年8月5日的《管辖权异议书》；

18.中**公司2011年9月1日的《关于四川广**有限公司建筑工程施工质量检测的通知的回函》；

19.2011年5月5日的《解除合同通知》。

第四组：中十冶重**司在案涉工程上的管理人员名单。

20.2010年6月25日中十**公司的聘书8份；

21.中十**公司十冶渝分发﹤2010﹥101202号文件。

第五组：劳务分包合同、工程质量不合格的相关证据，拟证明中十冶重**司违法分包，导致工程质量严重不合格。

22.劳务分包合同；

23中十冶重庆公司工程预计算表；

24.录音光碟1盘；

25.案涉工程存在问题的情况；

26.案涉工程现场照片7张。

第六组：已付工程款凭证，拟证明嘉**司已支付2598万元给广安**开发区前锋园区管委会（以下简称前锋区管委会）代支案涉工程工程款，前锋区管委会已代支25751971.71元。

27.2011年1月17日-2011年7月12日广安市**支付中心进账单8份，载明代收嘉**司工程进度款2598万元；

28．2011年1月前**委会代嘉**司支付工程款收条5份、前**委会记账凭证1份，载明前**委会代支现金153万元；

29.2011年1月广安区财政资金直接支付申请书回单7份、2011年1月11日前**委会记账凭证1份，载明前**委会通过银行转账支付尹**、重庆市**程有限公司、重庆修**限公司、重庆恒**限公司、彭*、汪渝、杨**等公司或劳务班组工程进度款共计1045万元；

30.2011年6月广安区财政资金直接支付申请书回单14份、2011年6月30日前**委会记账凭证1份，载明前**委会通过银行转账支付刘**等人材料款1750867.19元和2011年6月23日支付嘉**司500万元，共计6750867.19元；

31.2011年7月广安区财政资金直接支付申请书回单16份、2011年7月31日前**委会记账凭证1份，载明前**委会通过银行转账支付彭**等人材料款、人工工资共计6995399.71元；

32.2011年7月领款单2份、前**委会记账凭证1份，载明前**委会支付施工人员医疗费用和易**等人工工资25705元。

中十冶重**司质证认为：对证据3、证据4的真实性予以确认，但其系嘉**司与政府之间的协议，与本案无关；对证据11、证据12、证据13载明的内容不属实，中**公司办理了入川许可证，案涉工程的《施工许可证》应由嘉**司办理；证据14、证据15、证据16、证据17的证明目的不能达到；证据18是中**公司与嘉**司之间的另一法律关系，已在其他法院起诉，与本案无关；证据22不能证明中十冶重**司违法分包；证据23的情况中十冶重**司不清楚；对证据24的真实性不予确认；证据25、证据26不能证明与本案有关，且案涉工程并未竣工，并不存在这些问题。对其他证据的真实性、合法性和关联性予以确认。证据27的真实性由法院查证，但仅能证明嘉**司支付前**委会2598万元，不能证明前**委会支付给中十冶重**司；对证据28中有尹**、郑**签字的三张总金额95万元收条的真实性、合法性和关联性无异议，对另两张仅有周**和曾**签字的总金额60万元收条不予认可；证据29-32中除对支付给尹**、重庆修**限公司、重庆恒**限公司、广安**有限公司的五张总金额7865140元凭证无异议外，对其余支付给杨**等人的票证有异议，认为前**委会的支付与中十冶重**司无关，2011年6月23日前**委会支付给嘉**司的500万元更不能证明嘉**司向中十冶重**司付款。对其他证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

中**公司认为其并非本案适格被告，对上述证据不发表质证意见。

本院查明

本院认为：证据3、证据4虽系嘉**司与政府之间的协议，但协议内容涉及本案工程，对其真实性、合法性和关联性予以确认；对证据11-13的真实性予以确认，其反映出嘉**司不能办理《施工许可证》的原因是中十冶重**司未能办理入川备案登记，对其合法性与关联性予以确认。证据14内容载明的是由嘉**司拨付工程款到前锋区管委会账户用以支付民工工资，与嘉**司所列证明目的不一致，对其真实性予以确认，关联性不予确认；对证据15-21的真实性、合法性和关联性予以确认；对证据22、证据23的真实性予以确认，证据24系视听资料，嘉**司无法证明其真实性和合法性，在无其他证据佐证的情况下对其不予采信；证据25有前锋区管委会和广安市广安区住房和城乡规划建设局（以下简称广安区建设局）签字确认，对其真实性、合法性和关联性予以确认。对其他中十冶重**司未提出异议的证据真实性、合法性和关联性予以确认。证据27-32，虽中十冶重**司对其中无其管理人员尹**签字的票据，以及支付杨**等个人或公司的转款凭证不予认可，但因本案属紧急情况下前锋区管委会代付劳务费和材料款，每一笔均注明领款人、用途等，本院对除2011年6月23日嘉**司领款500万元外的其他票据真实性、合法性和关联性予以确认。对其他各方无异议的证据真实性、合法性和关联性予以确认。

被告中十**司提供以下证据：

第一组：中十冶重**司工商登记资料，复印于重庆市大渡口区工商行政管理局，载明设立中十冶重**司的所谓中**公司股东为五个自然人；

第二组：中**公司在陕**商局的工商登记资料，载明中**公司的股东有公司也有自然人；

第三组：鉴定意见书，来源于重庆市沙坪坝区人民法院，载明中**公司的印章和设立中十冶重**司的所谓中**公司印章经鉴定不是同一枚；

第四组：陕西省公安厅司法鉴定意见书及西**大学鉴定意见书。

以上四组证据拟证明中十冶重**司的登记设立未经过中**公司股东会授权同意；中十冶重**司的母公司不是中**公司。由此可见中**公司不是本案适格被告。

嘉**司质证认为：设立中十冶重**司的所谓中**公司与中**公司的两份工商登记资料显示不同股东在同一时间成立两个同一公司，嘉**司不清楚真假，请法院查明责任承担主体。

中十冶重**司质证认为：两个中**公司是同一个公司，档案不一致是内部管理问题；鉴定出来印章不是同一枚，并不代表成立中十冶重**司的中**公司印章是虚假印章；重庆**人民法院驳回中**公司的异议，中**公司是本案的适格被告。

本院认为：对上述四组证据材料的真实性予以确认。重庆市**政管理局登记中十冶重**司的行为系一行政行为，尽管存在两份中**公司档案差异，但在该登记行为被撤销以前，本院对其合法性和关联性予以确认。故上述四组证据材料不能达到其证明目的。

被告中十**公司提供了以下证据：

第一组：送审资料，拟证明中十冶重**司完成案涉工程的工程量以及整个施工过程中的图纸会审、签证等情况。

1.2010年5月26日嘉**司和中十冶重**司签订的《施工合同》和2011年4月19日双方签订的《补充协议》；

2.《广安市前锋工业集中区嘉龙高科技工业园项目标准厂房施工组织设计》和《施工图设计文件审查报告》；

3.5、6、7、8、9、12、13、17号楼工程核实完成情况纪要；

4.5、6、7、8、9、12、13、17号楼、10号厂房、21号宿舍楼基础（隐蔽资料）收方单（共10份）；

5.5、6、7、8、9、10、12、13、17号楼塔吊基础收方单（共9台塔吊）；

6.会议纪要及签证单、收方单；

7.工程技术更改核定单；

8.施工临时用电合同及缴费发票、临时用水专项方案和设计、缴费发票复印件；

9.安装材料价格报审表；

10.索赔意向书、申请书共6份；

11.总平基土石方网格图（及土方计算表）1份。

嘉**司质证认为：对证据1、3的真实性和关联性予以确认；证据2中《施工组织设计》的真实性无法确认，因不能证明该施工组织设计系后来实际施工组织设计的内容；对《施工图设计文件审查报告》真实性予以确认；证据4中的7号厂房挖孔桩收方记录表中第37-44号桩无嘉**司签字，由中煤国**设计研究院都市设计所盖章的基础平面布置图，因无嘉**司签字，对其真实性不予确认；对证据5的真实性予以确认，对其关联性，需要工程内容与现场一致才能作为结算依据；证据6中的图纸会审纪要和办公楼图纸答疑只有施工单位和设计单位签字，无建设单位和金**公司签字，对其真实性不予确认。证据7的技术核定单上建设单位栏只有周成法签字，而无“同意”，其仅能代表建设单位收到该技术核定单，且技术核定单所附图纸也无建设单位和金**公司签字；部分周成法签字系伪造；2010年9月9日的设计变更通知单和附图、2010年11月8日的三份技术核定单无建设单位签字；证据8中的采用发电机供电的现场签证表仅有承包人代表签字，无监理和发包人签字；对供电合同以及四**力公司提供的模拟电费发票真实性不予确认，对收据的效力不予确认，对停工后的电损费不予认可；施工用水组织设计无建设单位签字确认，相关票据与建设单位无关；证据9中材料报价表，甲方签字按信息价或按合同规定执行。证据10的索赔意向书系中**庆公司单方制作，嘉**司并不认可。对其他证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

中**公司认为其并非本案适格被告，对上述证据不发表质证意见。

本院认为：嘉**司无相反证据证明中十冶重**司未按证据2《施工组织设计》进行施工；证据4中的7号厂房挖孔桩收方记录表中第37-44号桩虽无嘉**司签字，但结合工程施工情况，若未施工第37-44号桩，7号厂房无法修建；证据6中的图纸会审纪要和办公楼图纸答疑系施工方与设计单位确认的项目，并不需要嘉**司签字确认；故对证据1-6的真实性和关联性予以确认。因嘉**司未提供证据证明证据7中部分技术核定单周**签名系伪造，故本院对周**签名的真实性予以确认。对证据8，因中十冶重**司提交的电费发票系模拟发票，而并非供电局出具的正式发票，供水发票中十冶重**司仅提交复印件，故对证据8真实性与关联性不予确认。对证据9、11的真实性和关联性予以予以确认；证据10系中十冶重**司单方制作，对其真实性予以确认。

第二组：停工损失的依据，拟证明嘉**司违约导致案涉工程停工，给中十冶重**司以及与中十冶重**司签订合同的第三方造成的损失。

12.中十**公司的损失；

13.重庆恒**限公司的损失；

14.重庆修高建**限公司的损失；

15.邹华明的损失；

16.蒋**、杨**班组的损失；

12-16损失共计61833772.66元。

嘉**司质证认为：第一，中十冶重**司以及与中十冶重**司签订合同的相关公司的损失问题，因嘉**司并未实际参与，对其真实性无法发表意见；第二，即使损失是真实的，也无法确认损失产生原因是嘉**司未按期支付工程款和阻挠施工；第三，证据13-16，第三方的损失都是第三方要求中十冶重**司赔偿的，但主张赔偿金额并不等于实际赔偿金额；第四，双方合同约定案涉工程不能分包，但中十冶重**司提供的损失依据大部分都是分包工程产生的，是非法的。

中**公司认为其并非本案适格被告，对上述证据不发表质证意见。

第三组：法院判决书和仲裁裁决书（共5份）以及中**公司企业法人营业执照等

17.广安市广安区（2012）广安民初字第3224号民事裁定书；

18.广安市广安区（2012）广安民初字第2684号民事判决书；

19.广安市广安区（2013）广安民初字第667号民事判决书；

20.（2011）渝仲字第806号仲裁裁决书；

21.广安市广安区（2012）广安民初字第1962号民事判决书；

22.重庆市仲裁委员会（2011）渝仲字第806号裁决书及重庆**人民法院（2012）渝五中法仲执字第88号执行裁定书；

23.重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00343号民事判决书；

24.重庆市合川区人民法院（2011）合法民初字第3452号民事调解书；

25.重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00015号民事判决书；

26.重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第05607号民事判决书；

27.广安市广安区人民法院（2013）广安民初字第323号民事判决；

28.四川省**民法院（2013）广法民终字第393号民事调解书；

29．中十冶公司企业法人营业执照以及施工资质文件复印件，中十冶重**司设立的相关资料复印件。

嘉**司质证认为：对证据17-29的真实性无异议，但认为与本案无关联性。证据17系驳回中十冶重**司的管辖权异议，与其损失无关联性；证据18判决中十冶重**司为第三人担保承担连带责任，不能证明担保的真实性以及与本案的关联性；证据19判决的内容是解除合同及支付租金、进出场费，与本案损失无关；即使嘉**司违约，证据20-28认定中十冶重**司应赔偿第三方的违约金，并不等于嘉**司要支付中十冶重**司的违约金，还有些判决系判决案外人支付款项，与本案无关；证据21系另外两方的纠纷，在其诉讼过程中中十冶重**司突然加入，嘉**司怀疑其加入的动机和真实性，中十冶重**司有不当扩大损失之嫌疑。

中**公司认为其并非本案适格被告，对上述证据不发表质证意见。

本院对证据17-29的真实性予以确认。

第四组：（2014年1月3日中十**公司补充提交）

30.（2010）069号建筑施工安全监督登记表、建设工程质量监督报监登记书以及建设工程质量监督工作方案各1份；

31.2010年9月2日地基验槽会议记录1份；

32.9#、12#、13#楼等钢筋焊接接头力学性能检测报告、钢筋机械连接性能检测报告混凝土抗压强度检测报告、热轧带肋钢筋力学性能检测报告、热轧光圆钢筋力学性能检测报告、水泥检测报告等；

33.5#楼基础报验申请表并附相应钢筋加工检验批质量验收记录、钢筋安装工程检验批质量验收记录、混凝土灌注钢筋笼检验批质量验收记录、钢筋及预埋件隐蔽工程验收记录、土方开挖工程检验批质量验收记、挖孔*施工检查记录、模板工程检验批质量验收记录、商品混凝土送达记录、混凝土工程施工检验批质量验收记录、现浇结构混凝土工程检验批质量验收记录、人工挖空灌注桩施工记录、混凝土灌注桩混凝浇筑施工记录混凝土灌注桩检验批质量验收记录等；5#楼主体报验申请表并附相应验收记录；

34.施工组织设计（方案）报审表；

拟证明5#楼质量合格，并称其他楼质量合格依据与5#楼依据一致，因资料太多，暂对5#楼相关资料质证。

嘉**司质证认为，对证据30-32、34的真实性没有异议；证据33中，部分挖孔桩浇灌记录上无施工单位质量检查员签字，不能证明其质量合格；案涉工程并未办理《施工许可证》，金**公司的所有签字均是非法的。

中**公司认为其并非本案适格被告，对上述证据不发表质证意见。

本院对证据30-32、34的真实性、合法性和关联性予以确认；对证据33，虽部分挖孔桩浇灌记录上无施工单位质量检查员签字，但所有浇灌记录、质量验收记录上均有施工方现场负责人和监理签字，对其真实性予以确认。监理由嘉**司聘请，在施工现场代表嘉**司利益，且经过广安市建筑工程质量监督站（以下简称广**监站）登记备案，嘉**司认为监理签字非法的理由不成立，本院不予支持。

35.中十**限公司重**建分公司电费发票4张，载明2011年1月电费86494.07元、2011年2月电费44755.01元、2011年3月电费20310.32元、2013年6月电费1934.21元。拟证明案涉工程停工后的电费损失。

嘉**司质证认为案涉工程停工后不应出现每月数万元的电费，对其关联性不予认可。

中**公司认为其并非本案适格被告，对上述证据不发表质证意见。

本院根据上述有效证据及各方的一致陈述，认定以下事实：

2010年5月26日，嘉**司（甲方）与中十冶重**司（乙方）签订《施工合同》，主要内容有：第一部分协议书一、工程名称及概况。工程名称：广安市前锋工业集中区嘉龙高科技工业园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#楼和室外管网、道路、园林绿化景观等工程；工程地点：四川省广安市；结构形式：本项目为框架结构；建设规模：总建筑面积约269981㎡；工程内容：施工设计图全部内容（其中：甲方另外分包的除外等）；……；资金来源：自筹。二、工程承包范围。工程承包范围：包括广安市前锋工业集中区嘉龙高科技工业园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#楼所有土建工程及安装工程以及本工业集中区的环境、道路、管网（给排水管网、电力管网等）、绿化景观灯工程的设计施工图及图说部分所涵盖的所有内容；……。三、合同工期。开工日期：一期工程5#、6#、7#、8#、9#、16#、办公楼（研发楼自编28#）共87000㎡。总日历天数：300天，其中5#、6#、7#楼总日历天数：240天。二期工程1#、2#、3#、4#、10#、11#、15#、17#、18#、19#楼共101100㎡。总日历天数：300天。三期工程12#、13#、14#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼共91500㎡。总日历天数：480天。……。合同工期：以甲方书面进场通知之日起计算工期，总日历天数1080天，乙方在合同总工期内可自行调整施工工期。……。五、合同价款。甲方同意在乙方完成本合同全部义务后向其支付合同价款，本合同为可调价合同，本合同暂定价款为（大写）：壹亿贰仟壹佰伍拾万元整（小写：12150万元）。其中包含安全文明施工费160万元。……。十、合同生效。合同订立时间：2010年5月25日。……。第二部分通用条款……。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任承担。……。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……。35.1发包人违约。当发生下列情况时：……；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；……。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款……。5.3发包人派驻的工程师姓名：周成法。职务：现场工程师。……。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前由承包人协助发包人办理《施工许可证》工作。……。17.2双方约定工程质量有争议时，双方同意由广安**检测站鉴定。……。23.2条约定采用可调价格合同，执行四川省2009定额及其配套文件；按实际工程类别计取费用；劳动保险费均按A级计取；人工费按施工期间四川省广安市造价信息公布的平均价进行调整；承包范围内属一类工程下浮5%，属二类工程下浮3%。24条约定本工程无预付款。26条约定主体工程进度款具体支付方式为：a.承包人在承包范围内应完成工程款有2500万元（含2500万元），超过2500万元的款项发包人按以下相关条款支付工程进度款。b.发包人分两次返还第一期工程款2500万元（不计息），二期工程完工（2012年1月10日以前结构竣工验收后7日内）返还进度款1000万元；三期工程完工（2013年4月10日以前结构竣工验收后7日内）返还进度款1500万元；……。c.承包范围内各栋基础工程和主体结构一层现浇板完工，7日内支付各基础工程和主体结构一层现浇板完工的75%进度款；各主体结构二层现浇板完工，7日内支付各主体结构二层现浇板完工的75%；各主体结构三层现浇板完工，7日内支付各主体结构三层现浇板完工的75%；凡是三楼以上的工程按每层结构现浇板完工的75%分别支付本层现浇板进度款；各栋楼地面工程完工，7日内支付楼地面工程完工的75%进度款；……；以上进度款的支付必须达到二栋以上至三栋以下的范围内。承包范围内所有工程竣工验收合格，完成资料交档，60日内办完工程结算，在扣除其他应扣款及已付款后60天内支付总工程款的95%；留5%作质保金待保修期满后4周内付清。……。35.1条约定本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，并承担未付款额每日万分之三的违约金。35.2条约定若工程质量不能一次性验收合格，乙方应无条件整改，或者拆除重做，达到国家规定和合同约定的质量等级标准，工期不顺延。后中十冶重**司进场施工。2010年12月16日，嘉**司办理案涉工程施工用地土地证。

2010年12月2日，案涉项目以（2010）069号在广**监站进行建筑施工安全监督登记，施工单位中**庆公司项目经理为傅**，质检员为成小*，监理单位为金**公司，监理员为胡**，建设单位嘉**司项目负责人为周成法。嘉**司、金**公司、中**庆公司和广**监站签字盖章。

2011年3月12日，嘉**司曾**、中**庆公司彭**、前**委会周**、金泰监理公司胡**在前**委会召开“2011年3月12日嘉龙工业园项目协调会”，各方同意中**庆公司分批移交5#、6#、7#、8#、9#、12#、13#楼、办公楼、研发楼给嘉**司，并拆除现场设施设备，自3月21日起甲乙双方工程技术人员进驻现场对已完工程量进行核算，核算工程产值作为双方工程款结算依据。甲乙双方完成结算，履行工程款支付后，施工方完成所有施工资料移交。

2011年1月11日，中十冶重**司向嘉**司和金**公司提交《广安嘉龙高科技工业园工程停工报告》，称截至2010年12月25日中十冶重**司已完成产值达到4300万元左右，中十冶重**司已完成2500万元工程款垫资，目前施工总产值已逾5000万元，按合同约定本次应付13316000元进度款，因嘉**司违约和不诚信，此次停工损失由嘉**司承担一切责任。同日，嘉**司通知中十冶重**司提供建筑行业资质和外地企业进川备案许可，以免耽误嘉**司向中十冶重**司的拨款进度。

2011年1月15日起中十冶重**司向嘉**司发出六份索赔资料，2011年8月1日、8月12日嘉**司给中十冶重**司回函称因中十冶重**司未办理入川备案登记造成不能办理《施工许可证》，导致工程不能合法施工，中十冶重**司已构成根本违约，应承担一切责任。

2011年4月19日嘉**司和中十冶重**司签订《补充协议》，约定双方相互配合15日内完善工程施工合同中施工企业的变更及其他手续，中十冶重**司更换符合本工程施工资质的施工企业为承建单位，完善相关手续，中十冶重**司负责人彭良兵担任变更后施工企业的工程负责人。该《补充协议》并未履行。

2011年1月17日、19日、24日、25日、28日嘉**司分5次通过银行向前**委会转账245万元、300万元、200万元、400万元、53万元，2011年6月14日嘉**司通过银行向前**委会转账900万元，2011年7月31日嘉**司通过银行向前**委会转账500万元，共计2598万元；2011年1月24日-31日前**委会通过现金支付材料款、民工工资等153万元，通过银行转账支付工程进度款1045万元，2011年6月23日前**委会通过银行转账支付嘉**司500万元，前**委会和嘉**司称该500万元用于支付材料款、人工工资等，但未提供支付依据；2011年6月24日-28日前**委会通过银行转账支付材料款、人工工资1750867.19元，2011年7月3日、11日前**委会通过现金支付工程款25705元，2011年7月4日-13日前**委会通过银行转账支付材料款、人工工资6995399.71元。

2011年5月31日广安区建设局出具《广安市广安区住房和城乡规划建设局关于前锋工业园区嘉龙**限公司工业厂房〈施工许可证〉办理情况的说明》，载*由于中**公司总部在西安，其资质未在四川省住房和城乡规划建设厅备案，不能在四川承包工程施工，中十冶重**司只能在重庆市内执业，建设单位申请办理《施工许可证》因条件不符，未能办理。

2011年7月3日-2011年7月13日，嘉**司周**、李**、中十冶重庆公司郑**、彭**、金泰监理公司胡**、广安区建设局游文法、刘**、前**委会蔡**参加案涉工程已完工程量核算，对5#、6#、7#、8#、9#、12#、13#、办公楼、研发楼工程实体完成情况进行了核实，并由四方签字确认。

2011年9月1日中**公司向嘉**司发出《关于四川广**有限公司建筑工程施工质量检测的通知的回函》称中**公司从未承建过嘉**司的5#、6#、7#、8#、9#、12#、13#、办公楼、研发楼，也从未委托过任何单位以中**公司名义承建此项目。

2013年3月6日重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法行终字第00019号行政裁定书以对具体行政行为提起诉讼超过其作出之日起5年为由，驳回中**公司有关重庆市工**口区分局设立中十冶重**司工商行政登记的起诉。

在中十冶重**司起诉嘉**司支付工程款和赔偿损失的案件中，中十冶重**司向本院提出申请，对案涉工程造价以及中十冶重**司的停工损失进行鉴定。本院委托四川严**有限公司（以下简称严正公司）进行鉴定，严正公司于2012年10月25日出具《四川广**有限公司嘉*工业园区建设工程造价鉴定意见书》（以下简称《嘉*鉴定意见书》）。嘉**司对《嘉*鉴定意见书》有异议，认为《嘉*鉴定意见书》中量的计算并未经嘉**司确认。案涉工程造价现正进行量的复核。嘉**司认为案涉工程存在质量问题，但不申请质量鉴定。2011年12月19日，中**公司向本院提交情况说明，称（2011）川*初字第28号传票已收到，就有关问题说明如下：1.中**公司从未与嘉**司签订“广安市前锋工业集中区嘉*高科技工业园项目”施工合同，也未实施此项目，更未收到过原告所谓的工程款。2.中**公司并非此案适格主体，中**公司不承担原告诉求中的任何责任。3.以上两点为中**公司书面意见。因此案与中**公司无关，中**公司不再出庭应诉、放弃举证期要求，由法院决定开庭时间，请法院依法裁决。此后中**公司未参加本案第一、二次开庭。在本案第三次开庭时出庭提交四组证据并发表意见。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有：1.中十冶公司是否是本案适格被告；2.嘉**司与中十冶重**司2010年5月26日签订的《施工合同》和2011年4月18日签订的《补充协议》的效力以及是否解除；3.案涉工程是否存在质量问题，中十冶重**司应否拆除其修建的违法建筑至恢复原状，并返还嘉**司2100万元工程款和赔偿其损失。

第一，关于中**公司是否是本案适格被告的问题。中**公司提交了四组证据材料拟证明中十冶重**司并非中**公司设立，中**公司不是本案适格被告，不应在本案中承担责任。对该四组证据材料的真实性本院予以确认。2013年3月6日重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法行终字第00019号行政裁定书以对具体行政行为提起诉讼超过其作出之日起5年为由，驳回中**公司有关重庆市工**口区分局设立中十冶重**司工商行政登记的起诉。尽管存在两份中**公司档案差异，但并不能证明用于登记中十冶重**司的印章系虚假印章，故在中十冶重**司的该工商登记行为被撤销以前，中**公司认为其并未设立中十冶重**司、中**公司不是本案适格被告的理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，中**公司系本案适格被告。

第二，关于嘉**司与中十冶重**司2010年5月26日签订的《施工合同》和2011年4月18日签订的《补充协议》的效力以及是否解除的问题。嘉**司作为甲方与中十冶重**司作为乙方于2010年5月26签订了《施工合同》，对广安市前锋工业集中区嘉龙高科技工业园项目工程的施工进行了约定。该《施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，2011年4月18日双方在《施工合同》基础上签订的《补充协议》，不违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。案涉工程停工后，嘉**司起诉解除《施工合同》，在中十冶重**司起诉嘉**司支付工程款的案件中，中十冶重**司的诉讼请求第1项虽为继续履行《施工合同》，但在诉讼过程中，中十冶重**司表示因嘉**司无法继续支付进度款，导致案涉工程无法继续履行，同意解除合同并由嘉**司赔偿损失和承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，解除《施工合同》及《补充协议》，双方当事人不再继续履行。

第三，关于案涉工程是否存在质量问题，中十冶重**司应否拆除其修建的违法建筑至恢复原状，并返还嘉**司2100万元工程款和赔偿损失的问题。

案涉工程并未完工，无法进行竣工验收，对于案涉工程质量的初步证据仅能形成于施工过程中嘉**司、中十冶重**司与金**公司的签字确认。中十冶重**司提交的证据23-27中虽部分挖孔桩浇灌记录上无施工单位质量检查员签字，但所有浇灌记录、质量验收记录上均有施工方现场负责人和监理签字，本院对其真实性予以确认。监理由嘉**司聘请，监理代嘉**司对案涉工程施工进行监督和管理，且经过广**监站登记备案，嘉**司认为监理签字非法的理由不成立，本院不予支持。嘉**司提交的证据25建筑工程存在问题的情况和证据26现场照片7张仅显示案涉工程存在一定质量问题，但该质量问题能否通过维修整改、是否系严重质量问题需要拆除，因嘉**司未提供证据加以证明，嘉**司提交的证据25和26不能达到其证明目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，因案涉工程系未完工程，无法进行竣工验收，在中十冶重**司提供证据证明案涉工程质量初步合格、嘉**司未举证证明案涉工程存在严重质量问题需拆除的情况下，嘉**司要求拆除案涉工程并恢复原状没有事实和法律依据。嘉**司的现场代表周**和金**公司在施工记录、签证单等上签字的行为与嘉**司称中十冶重**司在嘉**司未通知其进场的情况下而自行进场施工、应拆除违法建筑相矛盾，考虑到案涉工程已完成产值已达数千万元，恢复原状会造成资源极大浪费，且双方并未进行结算，故本院对嘉**司要求中十冶重**司拆除案涉工程至恢复原状、返还已付工程款的请求不予支持。

关于嘉**司要求中**公司、中十冶重**司赔偿损失的请求，因嘉**司并未主张损失的具体金额，也未提供损失的依据，且称另案主张，本院不予审查。

综上所述，嘉**司要求解除《施工合同》和《补充协议》的请求成立，本院予以支持；嘉**司要求拆除中十冶重**司修建的违法建筑至恢复原状、要求中十冶公司和中十冶重**司返还其2100万元工程款并赔偿其损失的请求不成立，本院不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除四川广**有限公司与中十冶集**建分公司2010年5月26日签订的《广安市前锋工业集中区嘉龙高科技工业园项目施工合同》和2011年4月18日签订的《补充协议》；

二、驳回四川广**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费146800元，由四川广**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月二十八日