四川省**有限公司与成都市成工易克赛房地产开发有限建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四**有限公司（以下简称恒**司）因与被上诉人成都市成工易克赛**限公司（以下简称成工公司）、原审第三人孙**、何**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2012）龙**初字第2469、2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，恒**司的委托代理人秦**、成工公司的委托代理人施**、周**到庭参加诉讼，原审第三人孙**、何**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，成工公司原名成都市龙**发有限公司（以下简称平安公司），法定代表人为何**。2008年10月17日，平安公司进行工商变更登记，变更公司名称为成工公司，同时公司法定代表人变更为刘*，何**仍为该公司三名股东之一，其股份份额占总股本比例为10%。

2009年，成工公司与恒**司就案涉工程签订《“人和世家”建筑工程施工承包合同》1份作为备案用合同向主管部门提交备案。合同约定，平安公司将“人和世家”二期工程发包给恒**司，承包范围为土建、水电安装、装饰及室外工程施工。该合同对工程结算、工期、工程进度款支付方式及时间、违约责任进行了约定。合同还约定，承包人在竣工验收后28日内，向发包方提供竣工图二套，并将施工过程中形成的有关资料分类整理装订成册，经工程师审核后交发包方二套归档。该合同未实际履行。

2006年10月29日，成**司与恒**司就案涉工程另行签订《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》1份，约定成**司将“人和世家”住宅小区2#、3#、4#楼建设工程发包给恒**司，工程承包范围为除CFG桩地基处理（或其他地基处理方式）工程以及水电安装工程；塑钢门窗；进户防盗门；铁花栏杆；屋面、厨厕防水工程；外墙保温、涂料工程由成**司指定分包（不进行该施工承包合同）以外，施工图（结施、建*）及相关设计文件所包括的所有施工项目，即从基础分部到单位工程竣工验收交付，设计文件包含的所有工程项目。该份合同对工程结算、工期、工程进度款支付方式及时间、违约责任进行了约定。

后恒**司依其与成**司于2006年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》约定的工程承包范围进行施工。其中2#楼的开工时间为2007年7月12日，3#楼的开工时间为2007年9月2日，4#楼的开工时间为2007年5月1日。2013年1月13日2#、3#、4#楼综合竣工验收合格。2011年1月18日四川中建西勘九鼎建设项目**公司（以下简称九**司）接受成**司的委托于2011年1月18日出具《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程审核报告》，审定工程价款为32496063.87元，恒**司、成**司均在人和世家住宅小工程结算审价验证定案表上加盖公章予以确认。成**司已向恒**司支付工程款36968510元，最后一笔款项的付款时间为2010年2月28日。成**司向恒**司付款超付4472446.13元。恒**司未向成**司提交施工过程中形成的有关资料以及竣工图。现案涉房屋楼栋已经办理楼栋产权证及分户产权证。

原审法院认定上述事实，有双方当事人企业法人营业执照复印件、成工公司变更登记工商档案复印件、《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》，恒**司提交的《建筑工程施工许可证》、《单位工程开工报告》、《竣工验收报告》、《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程竣工结算审核报告》、《律师事务所函》及邮寄凭证，成工公司提交的《“人和世家”建筑工程施工承包合同》、《成都市建筑工程和市政基础设施工程质量监督备案表（建筑工程）》、收款收条、银行进帐单、收款收据、借条、请款报告、拨款申请、委托付款的委托书、借款申请、承诺书、委托书、承诺等证据以及当事人庭审陈述在案为证。

2012年10月15日，恒**司诉至原审法院，请求判令：1、成**司向恒**司支付工程款1798595元；2、成**司向恒**司支付违约金（按1798595元每天万分之三计算，自2011年3月19日起计至付清时止）；3、本案诉讼费用由恒**司负担。2012年11月14日，成**司提起反诉，请求判令：1、恒**司立即向成**司交付“人和世家”工程项目竣工资料及竣工图；2、恒**司支付延期竣工违约金178000元，以及其他违约责任违约金100000元；3、本案本、反诉费用由恒**司负担。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第7条第二款规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。”第78条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”本案双方在备案的中标合同之外另行签订承包合同，将承包工程范围进行了变更，成工公司指定分包给他人的分包项目都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目，成工公司对这些项目剥离进行直接发包，实际上构成了肢解发包，明显违反法律强制性规定，故双方于2009年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》无效。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案双方均确认以《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程审核报告》审定数额作为案涉工程总价款，根据当事人意思自治原则，原审法院确认案涉工程价款为32496063.87元。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中恒**司主张成**司欠付其工程款，针对成**司提供的超额付款的依据未能提供有效证据予以反驳，恒**司应承担举证不能的责任。故原审法院对恒**司要求成**司支付工程欠款的诉讼请求依法不予支持，对恒**司要求成**司支付欠付工程款的违约金的诉讼请求亦不予支持。

成工公司要求恒**司向其交付施工过程中形成的有关资料及竣工图，对此原审法院认为向建设单位交付施工过程中形成的有关资料及竣工图系施工单位的义务，且双方在其签订的用于备案的《“人和世家”建筑工程施工承包合同》中明确约定“承包人在竣工验收后28日内，向发包方提供竣工图二套，并将施工过程中形成的有关资料分类整理装订成册，经工程师审核后交发包方二套归档”，故原审法院认为成工公司的该项诉请，合法得当，依法予以支持。

成工公司主张恒**司延期竣工，要求恒**司支付延期竣工违约金。对此原审法院认为，成工公司指定分包给他人的分包项目都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目，构成了肢解发包，恒**司作为总包单位实际上并没有与成工公司指定的分包方签定分包合同，在事实上也就没有合同依据去约束相关单位的行为，故恒**司仅需要在自己的施工范围内承担责任。现成工公司仅以案涉楼栋综合竣工验收合格时间来证明恒**司延期竣工，证据明显不足，不能证明恒**司在自己的施工范围内存在延期竣工的事实，故原审法院对成工公司的该项诉讼请求不予支持。

成工公司要求恒**司给付其他违约责任违约金100000元，对此原审法院认为该项诉请依据的是双方于2009年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》，该合同系无效合同，且双方就案涉工程作为备案用合同签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同》中并无此约定，故成工公司的该项诉请缺乏依据，原审法院依法不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回恒**司的全部诉讼请求；二、恒**司于判决生效后10日内向成工公司交付施工过程中形成的有关资料及竣工图；三、驳回成工公司的其他反诉请求。案件本诉受理费24320元、反诉受理费5470元，共计29790元，由恒**司负担25000元，由成工公司负担4790元（此款恒**司负担部分成工公司已垫交680元，恒**司于判决生效后10日内给付成工公司）。

上诉人诉称

宣判后，恒**司不服，向本院提起上诉。恒**司的主要上诉理由为：1、原审判决对证据的评判与事实不符。恒**司在一审中提交的《人和世家高层审减说明》、《工程尾款支付保证》、《会议签到表》等证据清楚充分，足以证明成**司拖欠工程款的事实。原审法院对以上证据均不予以采信，否认证据合法性、有效性的理由与本案基本事实不符。2、原审判决认定事实错误，证据不足。首先，成**司超出工程结算价的部分是按照恒**司要求过账的金额，原审判决认定成**司超付工程款错误；其次，没有证据证明恒**司没有按照合同约定拒绝交付资料，原审判决恒**司向成**司交付施工过程中的有关资料及竣工图错误。据此请求：撤销原审判决；改判支持恒**司全部诉讼请求（即判令成**司向恒**司支付工程款1798595元；支付违约金391372.39元）；本案一、二审诉讼费用由成**司承担。

被上诉人辩称

成**司的主要答辩理由是：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。恒**司应收的工程款项审计报告双方是认可的。恒**司主张过账的610万元不属实。成**司已经支付了3600万元，不应该向恒**司支付逾期付款违约金。恒**司不能证明该公司在成**司的账户过账610万元，恒**司提供的证据对成**司不发生法律效力，成**司工程项目部在2009年9月10日规划验收合格后已经不存在，孙**没有权限签字确认，且在成**司没有加盖印章予以确认的情况下，不排除恒**司与第三人有恶意串通的可能，孙**不能代表成**司处理相关款项。按照合同约定，恒**司有交付竣工验收备案资料的义务，因此恒**司应当按照合同约定交付相关资料。由于恒**司没有向成**司提供相关资料，成**司已经接受了2次相关的行政处罚，给成**司造成了不良的社会影响。

原审第三人孙**、何**未发表陈述意见。

二审诉讼中，双方当事人均没有提供新证据。

本院查明

经本院审理查明的基本事实与原审法院审理查明的基本事实一致。

本院另查明，2011年1月16日，“人和世家项目”作为甲方与乙**公司签署“人和世家高层审减说明”，该说明中载明：“根据九**司造价审核报告和甲乙双方核账，现将有关情况简述如下：1、甲方已向乙方拨款（财务数据）36968710元；2、甲方过账6100000元；3、甲方实拨乙方工程款30868710元；4、九**司的审计金额为32470000元；5、甲方代付水泥款710000元，乙方实使用水泥款611875元，甲方还应退付水泥款179125元；6、经最终确认，应付乙方工程尾款1798595元（含已开发票水费补偿18180元）”。成工公司的项目总工程师鲜宏利在上面签字，成工公司的何*贵在上面签署“请孙总审签”。2011年1月30日，成工公司项目负责人孙**在该说明上签注：“同意何总意见，过账金额暂按610万元确认，但其中200万元无准确依据，若查找到新的具体依据，此200万元按新的依据确认和决算，即恒沣熊**退还甲方（孙**、何*贵）200万元”。

2012年1月15日，孙**出具《工程尾款支付保证》，该保证上载明：“为保证支付恒沣建司（熊**）人和世家项目工程尾款共计1798595元，现同意将人和世家项目20个地下车位暂抵给熊**，用于抵付所欠工程尾款总额的一半（即我应承担的部分），及899929.50元，另一半由何**承担。此款半年内付清，逾期20个车位归熊**所有”。

一审诉讼中，恒**司提供了2012年6月4日的会议签到表一份，该会议签到表中载明：会议名称为平安公司“人和世家”项目竣工备案协调；会议地点为建设局小会议室；参加会议的人员有：平安公司邓**、何**，恒**司熊**，建管科、质监站、办公室、城监大队等部门到会人员均在会议签到表上签字。会议签到表下方注明：形成协议，6月30日以前备案完备，甲方一次性付款，质监站和许**予以配合，甲方付款时间须在6月30日前。邓**、何**、熊**在前述注明后签名。

2006年10月29日，成**司与恒**司签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》第18.4条载明：单位工程竣工验收合格后成**司支付恒**司所有已完工程总造价的80%（扣除成**司所有已支付款项）；18.5条载明：工程决算完成且恒**司交齐所有竣工资料及备案所需资料后，工程余款（扣留约定的质保金）于十日内支付给恒**司；22.2条载明：成**司违约的处理，若成**司在应拨款期限后十五个工作日内未按拨款额拨款，成**司承担违约金10万元支付给恒**司，若延误一个月以后，成**司按应付而未付款金额的每日万分之三支付给恒**司违约金。

本院认为

本院认为，恒**司与成**司于2006年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规范，应属合法有效。原审法院依据的《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定属于管理型规范，并非效力性强制性规范，因此，原审法院认定案涉合同无效，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

在诉讼中，恒**司主张，成工公司的付款金额中有610万元系过账，并非实际支付的工程款，该金额应当从成工公司的已付款金额中予以扣除。为证明该主张，恒**司提供了“人和世家高层审减说明”、孙**出具《工程尾款支付保证》、2012年6月4日的会议签到表等证据予以证明。一审诉讼中，成工公司对上述证据的真实性均无异议。成工公司的项目负责人孙**、成工公司的原法定代表人现股东何**及公司员工在“人和世家高层审减说明”、《工程尾款支付保证》、2012年6月4日的会议签到表中签字确认的内容，相互印证，能够证明恒**司在诉讼中主张的成工公司的已付款中包含了610万元的过账金额，成工公司尚欠1798595元工程款未支付，本院对恒**司主张成工公司应付其1798595元工程款依法予以支持。

根据双方的合同约定，工程竣工后，决算完成之前，成工公司应支付应付工程款的80%，根据双方一致认可的案涉工程工程决算价款，成工公司已经足额支付上述金额。合同的第18.5条载明：工程决算完成且恒**司交齐所有竣工资料及备案所需资料后，工程余款（扣留约定的质保金）于十日内支付给恒**司，本案中，恒**司尚未完成交付资料的合同义务，因此，恒**司主张成工公司应当按照合同约定承担逾期付款违约金，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2012）龙**初字第2469、2591号民事判决的第二、三项，即“四川省**有限公司于判决生效后10日内向成都市成**发有限公司交付施工过程中形成的有关资料及竣工图”、“驳回成都市成**发有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2012）龙**初字第2469、2591号民事判决的第一项，即“驳回四川省**有限公司的全部诉讼请求”；

三、成都市成工易克赛**限公司在判决生效后十日内向四川省**有限公司支付工程款1798595元；

四、驳回四川省**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费24320元，由成都市成**发有限公司负担20000元，四川省**有限公司负担4320元；一审反诉案件受理费5470元，由成都市成**发有限公司负担5000元，四川省**有限公司负担470元；二审案件受理费24319.74元，由成都市成**发有限公司负担20000元，四川省**有限公司负担4319.74元；二审公告费560元，由四川省**有限公司与成都市成**发有限公司各负担280元。上述诉讼费用中，应由成都市成**发有限公司负担的金额，四川省**有限公司已垫交39810元，成都市成**发有限公司在履行本判决主文义务时一并支付给四川省**有限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日