成都赛**有限公司与成都**基地产有限责任公建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都赛**有限公司（以下简称赛思*公司）因与被上诉人成都市武**责任公司（以下简称武**公司）、原审第三人成都辉**任公司（以下简称辉耀公司）、四川省**限责任公司（以下简称广**司）、四川乾**有限公司（以下简称乾**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第4720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。赛思*委托代理人赵*、陈*，武**公司委托代理人黎*到庭参加诉讼。辉耀公司、广**司经本院传票传唤，乾**司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年7月，四川泰**任公司（以下简称四**公司）（甲方）与赛**公司（乙方）签订《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》，约定赛**公司承包位于成都市武侯区佳灵路的“泰基.南棠”房地产项目单向有线电视系统光接收机后到用户终端面板的施工（含材料、设备），并负责系统的安装调试。合同暂定总价为12万元（以120元／户计，暂定1000户）。该合同还注明：广**司负责“泰基.南棠”房地产项目红线以外光缆管道的铺设以及光接收机以前的投入，产权属于广**司；四**公司负责红线以内所有管道和面板底盒的铺设和预埋。同时，四**公司（甲方）与赛**公司（乙方）、广**司（丙方）还签订了《四川省广播电视双向网络入网、建设及维护合同》，对三方在“泰基.南棠”房地产项目的双向网络建设中的责任进行了更加详细的约定。2009年3月3日，四**公司（甲方）与赛**公司（乙方）、武**公司（丙方）签订《泰基.南棠项目光纤电视施工合同补充协议》，约定原《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》中甲方四**公司的所有权利义务均全部转移给丙方武**公司。同时，四**公司（甲方）与赛**公司（乙方）、广**司（丙方）、武**公司（丁*）签订《四川省广播电视双向网络入网、建设及维护合同》补充协议，约定原《四川省广播电视双向网络入网、建设及维护合同》中甲方四**公司的所有权利义务均全部转移给丁*武**公司。

赛**公司为证明其完成了“泰基.南棠”房地产项目一期光纤电视系统工程并通过成**电局验收、已交付使用，向法庭出示了以下证据：1.赛**公司与广**司在2008年7月签订的《泰基.北锦和泰基.南棠及成都商会大厦光纤电视施工合同》，内容为：赛**公司委托广**司承担泰基.北锦、泰基.南棠、成都商会大厦项目的光纤电视工程设计、施工工程。承包范围为项目红线以外光缆管道的铺设以及光接收机以前的投入，并负责有线电视系统光接收机后到用户终端面板的施工（含材料、设备）以及系统的安装调试。暂定总价为3万元。2.2010年9月13日，广**司致赛**公司的函，内容为：根据**务院、国**电总局“网络建设和改造要直接向双向化过渡”的要求和双向化改造时间表，以及四**电局《关于加强全省有线广播电视网络“统一规划、统一建设”的紧急通知》的具体要求，原设计现已无法满足全双向、互动数字电视的要求，达不到相关验收标准与要求，由此导致贵我双方原签订合同项下工程建设成本已无法满足现双向HFC的网络建设要求和验收要求。为此希望双方就工程成本承担问题进行协商并在原合同基础上签订补充协议，以便广**司尽快完成赛**公司项目的建设和竣工验收工作。3.《SCN有线电视网络施工派工通知单》及乾**司《泰基.南棠项目光纤电视工程施工说明》，内容为：2010年11月3日-2011年4月3日，广**司向乾**司派工实施泰基.南棠有线电视网络系统工程的双向全网建设、线路终端安装及测试等，共安装完成920户。4.2011年10月10日赛**公司致武**公司的《付款申请》，内容为：由贵司开发、我司施工的“泰基.南棠”一期光纤电视系统工程已竣工通过成**电局验收，并交付使用。根据双方签订的协议《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》第3.1和3.2条及补充协议约定，贵方应支付工程款105488元。5.2011年10月21日《建筑业统一发票（自开）》三份，金额分别为5万元、5万元、5488元，付款方为武**公司，收款方为赛**公司。

武**公司为证明其与赛**公司的合同未履行，工程实际发包给辉**司施工，出示了以下证据：1.成都市广播电视局成广局发（2010）22号文。2.四川省广播电影电视局川广明电（2010）15号文。3.广**司川广网发（2010）3号文。以上证据基本内容为政府通过了电信网、广播电视网、互联网三网融合方案，推进三网融合，整合全省广电网络，防止、减少重复建设和浪费，要求加强全省有线广播电视网络“统一规划、统一建设”。4.武**公司2010年9月30日致赛**公司《函件》，内容为：根据**务院、国**总局及四**电局、成**电局、广**司文件精神要求，“泰基.南*”项目光纤工程的原设计已无法满足全双向互动数字电视的要求，请赛**公司报请广**司出具承诺书，保证按原合同施工完毕后无条件入网。赛**公司需在2010年10月15日前将广**司的承诺书交武**公司，否则视为赛**公司同意解除《泰基.南*项目光纤电视施工合同》及补充协议。5.赛**公司2010年10月12日致武**公司《关于成都市武**责任公司9月30日函件的回复暨要求及时履行合同的函》，内容为：《泰基.南*项目光纤电视施工合同》及补充协议合法有效，赛**公司不同意武**公司提出的任何解除合同的条件；武**公司提出的承诺书超出双方及三方合同范畴。6.广**司2010年10月26日《工作联系函》，明确”泰基.南*”有线电视光纤网络按1GHZ双向HFC设计施工，建成后接入省广电数字光纤网络……工程竣工后，广**司将及时提交竣工报告，并协助武**公司办理市广电局的竣工验收工作。7.武**公司与辉**司2010年11月18日《泰基**线电视系统工程建设合同》，称由于国家对广电行业的双向互动数字化要求，原单向网络设计已不能满足该要求，双方约定由辉**司承包建设“泰基.南*”房地产项目用地红线范围内HFC1000MHZ有线电视双向系统工程。8.2010年12月5日“泰基.南*”《有线电视工程开工报告》，载明施工单位为辉**司。9.2011年10月8日《“泰基.南*”有线电视系统工程建设竣工结算单》，载明施工单位为辉**司。10.“泰基.南*”有线电视工程《竣工报告》，载明施工单位为辉**司。11.“泰基.南*”有线电视系统工程《竣工文件》，载明施工单位为辉**司。

2012年3月8日，成都市广播电视和新闻出版局出具《成都市建设项目有线电视系统工程竣工验收合格证》，宣布泰基.南棠有线电视系统工程符合《有线电视网络工程施工及验收规范》和相关技术标准要求，工程验收合格。

赛**公司于2012年9月27日起诉至原审法院，请求判令武**公司支付工程款111040元及迟延付款违约金31646元。

原审认定上述事实，有《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》及补充协议、《四川省广播电视双向网络入网、建设及维护合同》及补充协议、《成都市建设项目有线电视系统工程竣工验收合格证》、当事人陈述记录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，赛**公司与武**公司确实就“泰基·南棠”房地产项目的光纤有线电视系统工程的建设建立了合同关系，但赛**公司仅仅负责单向有线电视系统光接收机后到用户终端面板的施工（含材料、设备），并负责系统的安装调试。而且，赛**公司在取得上述工程以后，又将工程转包给广**司实施。但是，赛**公司与武**公司签订的合同内容是建设单向有线电视系统，合同签订后，工程尚未实施，突遇国家对广播电视建设提出了更高的要求，即推进电信网、广播电视网、互联网三网融合、避免重复建设，使单向有线电视面临淘汰而不能入网，需要建设双向互动有线电视系统。为此，武**公司、广**司均通过函件与赛**公司进行了协商，但赛**公司坚持按原合同履行。事实上，赛**公司坚持履行原合同的意见与国家政策相悖，原合同无法履行，也没有履行。从证据反映，在国家政策调整后，武**公司与辉**司建立了合同关系，辉**司为“泰基.南棠”房地产项目实施了红线内双向互动有线电视系统光接收机后到用户终端面板的施工，广**司也按照修改后的设计为“泰基.南棠”房地产项目实施了用地红线外的光缆铺设、光接收机投入和安装调试，使“泰基.南棠”房地产项目的有线电视系统得以完成验收并实现了双向互动。辉**司、广**司的施工行为均不是履行的赛**公司与武**公司签订的《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》的行为，而是基于双向互动模式基础上与武**公司建立并履行了新的合同，广**司的施工行为也不是受赛**公司委托履行《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》及补充协议的行为。所以，赛**公司因其与武**公司建立的《泰基.南棠项目光纤电视施工合同》及补充协议遭遇国家政策调整不能实现合同目的丧失履行基础而法定解除，没有得到履行，赛**公司以没有履行的合同要求武**公司支付合同价款的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项之规定，判决：驳回赛**公司对武**公司的诉讼请求。案件受理费3150元，由赛**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，赛**公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1.赛**公司已按合同约定以及武侯泰**司要求履行了合同义务，原审判决认定赛**公司与武侯泰**司签订的合同无法履行且赛**公司也未履行的认定与事实不符；2.赛**公司一直到最后一次开庭才提交辉耀公司施工的《开工报告》《竣工报告》及《竣工文件》，已超过举证期限，原审判决仍予以采信不当；3.若武侯泰**司坚持认为赛**公司未实际履行，则双方之间的合同未解除且未告知赛**公司的情况下，武侯泰**司将工程交由他人，已构成根本违约，赛**公司也可主张可期待利益。原审法院未予释*径行判决程序违法。故请求撤销原判，支持赛**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人武**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人辉耀公司、广**司、乾**司未作陈述。

本院查明

本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。

二审中，赛**公司提交了其工作人员陈*、李政与武**公司法定代表人罗**、副总罗*的录音，拟证明赛**公司将案涉项目转包给广**司完成。武**公司质证认为录音证据不属于新证据，也不能证明赛**公司的证明目的。本院认为，该录音内容不清楚具体，与本案无关联性，本院不予确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点为武**公司是否应支付赛思**司工程款111040元及迟延付款违约金31646元。要解决此问题，需认定赛思**司是否履行其与武**公司之间的合同义务。根据本案已查明的事实，赛思**司与武**公司确就“泰基·南棠”房地产项目的光纤电视工程签订了施工合同，约定赛思**司负责单向有线电视系统光接收机后到用户终端面板的施工（含材料、设备），并负责系统的安装调试。赛思**司在取得上述工程以后，又将工程转包给广**司施工。合同签订后，国家对广播电视建设提出了更高的要求，即推进电信网、广播电视网、互联网三网融合、避免重复建设，使单向有线电视面临淘汰而不能入网，需要建设双向互动有线电视系统。为此，武**公司、广**司认为“泰基·南棠”项目光纤工程的原设计已无法满足全双向互动数字电视的要求，达不到相关验收标准与要求，均发函与赛思**司协商，但赛思**司坚持按原合同履行。而原合同的继续履行事实上已无法实现合同目的。赛思**司主张案涉项目系其转包给广**司、乾**司完成的施工，但广**司、乾**司一直未出庭陈述相关事实，赛思**司也未提交其在案涉项目施工、验收、移交、结算等证据。而武**公司提交了其发包给辉**司完成施工的工程建设合同、开工报告、竣工结算单、竣工报告、竣工文件等资料。因此，赛思**司提交的证据不足以证明其完成了案涉工程的施工，其主张工程款没有事实和法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。

综上，上诉人赛**公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费3150元，由成都赛**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日