四川华**限公司与四川鑫**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川华**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人四川鑫**限公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2014）金**初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年6月27日，鑫**司（发包人）与华**司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，其主要内容为：第一部分协议书。鑫**司为实施人工晶体产业化基地建设项目已接受华**司对该项目第一标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议：1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、附件、保修合同、招标文件及其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、工程名称：大尺寸LED衬底人工晶体生产线项目。4、结构形式：框架和排架。5、工程地点：金堂县赵镇迎宾大道。6、建设规模：24155.26M2。7、承包内容：设计图纸显示的所有内容（二期除外）。8、签约合同价为84836479元（含暂列金额4073521.82元及招标代理费）。9、承包人项目经理赵**。10、工程质量符合合格标准。11、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复并在质量保修期内承担工程质量保修责任。12、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。13、承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天（自承包人收到监理人开工通知之日起算）。

通用条款载明：1.8转让。除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。4.3分包。4.3.1承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。4.3.3分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。4.3.4按投标函附录约定分包工程的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本。4.3.5承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。10.1合同进度计划。承包人应按专用合同条款约定的内容和期限，编制详细的施工进度计划和施工方案说明报送监理人。监理人应在专用合同条款约定的期限内批复或提出修改意见，否则该进度计划视为已得到批准。经监理人批准的施工进度计划称合同进度计划，是控制合同工程进度的依据。承包人还应根据合同进度计划、编制更为详细的分阶段或分项进度计划，报监理人审批。10.2合同进度计划的修订。不论何种原因造成工程的实际进度与第10.1款的合同进度计划不符时，承包人可以在专用合同条款约定的期限内向监理人提交修订合同进度计划的申请报告，并附有关措施和相关资料，报监理人审批；监理人也可以直接向承包人作出修订合同进度计划的指示，承包人应按该指示修订合同进度计划，报监理人审批。监理人应在专用合同条款约定的期限内批复，监理人在批复前应获得发包人同意。11.1.1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。11.1.2承包人应按第10.1款约定的合同进度计划，向监理人提交工程开工报审表，经监理人审批后执行。开工报审表应详细说明按合同进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料设备、施工人员等施工组织措施的落实情况以及工程的进度安排。11.3发包人的工期延误。在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。11.5承包人的工期延误。由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。12.1承包人暂停施工的责任。因下列暂停施工增加的费用和工期延误由承包人承担：承包人违约引起的暂停施工，由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工，承包人擅自暂停施工，承包人其他原因引起的暂停施工，专用合同条款约定由承包人承担的其他暂停施工。12.2发包人暂停施工的责任。由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润。22.1承包人违约。22.1.1承包人违约的情形。在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：（1）承包人违反第1.8款或第4.3款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误。22.2发包人违约。22.2.1发包人违约情形。在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。23.1承包人索赔的提出。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。（3）索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和工期延长天数。（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。23.3承包人提出索赔的期限。23.3.1承包人按第17.5款（竣工结算）的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。23.3.2承包人按第17.6款（最终结清）的约定提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限至接受最终结清证书时终止。23.4发包人的索赔。23.4.1发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。

专用条款载明：二、双方一般权利和义务。发包人派驻的工程师杨**，职务项目经理。职权：工程的总体协调，设计变更和现场签证的确认，增加材料价格的确认，工程进度的落实，以及与工程相关的应由甲方工程师负责的事项。监理单位委派的工程师李*，职务总监。职权：对工程进度、质量、安全、成本、文明施工进行控制。承包人派驻的工程师赵**，职务项目经理。职权：代表公司行使施工总承包权利、承担施工总承包责任。履约担保费用以现金形式支付，金额为投标报价的10％，于合同签订前缴纳，发包人在工程竣工验收合格后28天内把履约担保金退还给承包人。三、工程进度。承包人提供施工进度计划和方案的期限：承包人在接到监理人发出开工通知7天内。承包人的工期延误：凡因承包人的失误或违约责任引起的工期延误和进度过慢，竣工日期不予顺延，发包人也不支付任何额外费用。若发包人认为因此将使竣工日期拖后，发包人可终止对承包人的雇佣，也可将本合同工程中的一部分工作给其它承包人或指定分包人完成，或收取逾期竣工违约金。在不解除合同规定的承包人责任和义务同时，承包人应承担因此所增加的一切费用和风险。逾期竣工违约金的计算方法：每延误一天支付人民币20000元。七、工程变更。1、变更的范围与内容：设计变更原则必须有利于降低工程造价，提高工程质量，缩短建设工期。4、全过程控制。（1）本工程将实行工程造价施工全过程造价控制。（2）发包人将派造价咨询单位参加全过程造价控制，并对施工过程中发生的方案措施费、现场签证、设计变更、索赔等制作专门的工程数量及造价金额确认单，并代表业主对月进度款和阶段性工程结算进行审核。八、价格调整及结算办法。本合同采用固定综合单价方式计价。1、双方约定合同价款的风险内容及范围：施工期间可调价的材料的价格涨跌幅度在基准价5％以内时不予调整，其余材料一律不予调整。施工期间可调价的材料的价格涨跌幅度超过基准价5％时，超过部分按实调整。可调价的材料包括：钢材、商品混凝土。8、最终结算金额以经咨询机构审计后的金额为准。九、计量与支付。1、计量。本合同的计量周期：每月25日向工程师提交已完工程量报告。2、预付款。预付款额度和预付方法：合同签订、发包人下达开工令并在承包人实际进场施工后7日内，发包人向承包人支付中标价10％的预付款。3、预付款的扣回与还清。预付款的扣回办法：从第一次支付工程进度款开始分3次全部扣回。第一次扣回其中的40％，第二次扣回其中的30％，第三次扣回其中的30％。4、进度款。进度款支付方法：发包人根据经发包人代表和现场监理签认后的承包人工程进度报表分月拨付工程进度款，每月结算支付额度为核定工程量的70％（扣除承包人违约罚款等扣款），进度款支付至合同中标总价款的70％时停止支付。5、质量保证金。质量保证金的金额或比例：为审计结果的5％。质量保证金返还时间：在工程竣工验收合格之日起满2年后若工程质量无问题，一个月内发包人向承包人一次性付清余下的质量保证金。6、竣工结算。竣工付款申请单的份数和提交期限：一式5份，承包人在工程竣工验收合格后45天内提交竣工付款申请单；竣工验收后一个月内提交竣工资料一式二套，竣工图的制作费用由承包人承担。工程竣工并验收合格后，承包人向发包人移交全部竣工资料，双方办理工程竣工结算，结算造价并经审计审定后一个月内办清财务结算，结清除质量保证金外的全部工程款。十一、工程保险。（1）发包人投保内容：发包人为施工场地内的自有人员的生命财产办理保险，支付保险费用，其余保险均由承包人办理。（2）承包人投保内容：承包人为施工场地内自有人员及第三方人员的意外伤害保险、生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。十三、违约。承包人违约：（6）因承包人原因发生造成工程延期，每延误一天，承包人应承担违约金人民币20000元；（10）承包人违约，除应当支付上述违约金外，还应当承担因违约给发包人造成的一切损失，包括直接损失和间接损失。

2011年3月31日，原中机工程勘察设计研究院（后更名为中节能建设工程**限公司，以下简称中节能设计公司）出具的《大尺寸LED衬底人工晶体生产线项目岩土工程勘察报告书》（以下简称岩土工程勘察报告）中载明结论及建议为：（7）场地北侧边坡建议采用桩板墙进行支护，也可考虑对软弱土层进行地基处理之后采用重力式挡墙，边坡工程应进行专项设计。2011年6月7日，鑫**司与成都衡**责任公司（以下简称衡**公司）签订了一份《建设工程监理合同》，约定衡**公司对新建车间、办公楼、倒班宿舍及附属设施等项目进行监理。2011年6月，鑫**司与四川良**限公司（以下简称良友咨询公司）签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定由良友咨询公司对工程项目全过程造价控制和管理，工程造价咨询业务自2011年6月30日起至2012年12月30日终结。鑫**司于2011年7月18日取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，2011年10月12日取得建筑工程施工许可证。

鑫**司与华**司共同确定开工日期为2011年10月12日。人工晶体产业化基地建设项目中的地坪强夯施工（建设工程施工合同约定之外的内容）于2011年11月24日经建设、监理、设计、施工等单位验收合格。2012年2月20日，衡**公司向华**司发送了一份《工程暂停令》，其内容为：现通知贵方必须于2012年2月20日15：00时起，对本工程的晶体车间A轴交17至31轴线部位（工序）暂停施工，并按下述要求做好各项工作：基坑做好临边防护，设置好警示线；施工作业人员不允许下入基坑进行作业；提交专项施工方案并进行专家论证，能够具备确保施工安全的情况下再报监理单位复查，达到条件后方可恢复施工。华**司于2012年2月24日向衡**公司提供《复工审请表》，载明项目部接到工程暂停令后，根据会议内容要求对晶体生产车间17至31轴的11个超挖-7米的承台基坑进行回填到基底标高为-3米，基坑已做好临边防护。中节能设计公司于2012年3月1日出具一份《鑫**司大尺寸LED衬底人工晶体生产线项目“晶体生产车间一期”施工勘察报告》（以下简称晶体生产车间勘察报告），其主要内容为：1.2勘察目的。主要为进一步查明A轴线局部地段的地层分布情况，为基础设计提供依据。3、结论及建议。根据本次施工勘察，该处素填土厚度较大，建议采用机械旋挖成孔灌注桩基础，以中风化泥岩作为桩端持力层。2012年3月12日，中国轻**程有限公司（以下简称轻工业设计公司）出具了一份《施工图设计修改通知书》，其内容为：根据地勘单位2012年3月发来的晶体生产车间A轴交15～31轴的补勘资料，相应的桩位布置和基础布置作如下局部调整：1、图11004SG-01-03Q中根据现场情况增加的桩位在打桩之前应对回填土周边环境作相应处理以防止机械旋挖时桩体塌孔和地下水浸入，请监理和甲方现场代表对该区域的桩体施工质量和过程进行严格监督，发现异常请及时告知相关单位。2、附图中的桩长值仍为参考值，实际桩长应以进入中风化泥岩层2倍桩径为准。其他要求完全参照图11004SG-01-03Q中的基础设计说明执行。四川冶金**有限公司于2012年4月1日对人工晶体产业化基地建设项目循环泵房及35KV变配电所、倒班宿舍、生产车间的桩基工程进行检测，其结论为合格。2012年3月6日，华**司以办公楼屋面梁板未明确，要求设计单位对其明确后再施工。轻工业设计公司于2012年4月6日出具了一份《施工图设计修改通知单》，载明内容为：完善图纸作如下修改：1、图1004SG-04-10修改如附图一所示，2、图1004SG-04-11修改如附图二所示。银色铝单板外包，分隔由施工单位现场确定，必须由具有专业资质公司进行二次设计。

2011年8月16日，华**司向鑫**司及衡**公司送达了一份《报告》，其内容为：根据地质及现场开挖情况，目前开挖土质主要是八九米深的软弱土层，对挡土墙施工很不利，加之现场主要是十米深的高回填，经过沉降下陷产生很大侧压力，挡土墙的高度又有十米高，毛石挡土墙可能很难满足土的侧压力。根据实际情况希望业主方协调设计院更改挡土墙方案。良**公司于2011年8月25日出具一份《关于人工晶体产业化基地建设项目（一期）总图工程中挡土墙问题的说明》（以下简称挡土墙问题说明），其内容为：本公司在对人工晶体产业化基地建设项目（一期）投标文件及控制价对比分析时，发现华**司在总图工程中的“仰斜式路肩墙B-C段挡土墙与仰斜式路肩墙A-B、C-D段挡土墙”此两个项目中的报价明显低于控制价的情况。（一）招标控制价直接费用为1539344元，两项内容中标价为699746.72元。（三）华**司报价低的原因在于：1、挡土墙编制的控制价是以米为单位，而华**司在报价是同样是以米为单位，但在定额反映中的工程量明显少计近4000M3的挡土墙体积，导致在总米数不变的情况下，出现单价过低的情况。2、挡墙的主要材料价格明显低于市场价。（四）建议处理方式。1、维持综合单价不变。2、采取设计变更，从而重新确定新的挡土墙综合单价。2011年9月14日，华**司LED项目部向鑫**司、衡**公司及良**公司送达了一份《报告》，其内容为：由于本公司对挡土墙报价失误，经济损失相当大，恳**公司协调更改挡土墙方案为盼。2011年10月11日，华**司向鑫**司、衡**公司及良**公司送达了一份《报告》，其内容为：强夯已施工完毕，准备挡土墙施工。现在现场开挖情况和地勘资料有不吻合的情况（挡土墙总长256米，地勘探孔只有7个）。由于工期紧，BC段开挖基础深，而且需换填2米深的砂卵石，施工时间就很长，现场开挖条件有限，放坡开挖直接影响隔壁厂的安全。施工现场作业面也有限。由于上述种种原因，希望设计院调整挡土墙施工方案。华**司于2011年12月5日、2012年2月6日在工地（例会）会议中要求鑫**司帮助协调挡土墙施工事宜。

鑫**司于2012年2月14日向华**司发送了一份《关于请华**司加快推进工程进度的函》，其内容为：由贵公司承建本公司在金堂赵镇工业园区大尺寸LED衬底人工晶体生产线项目（一期）工程，从2011年6月15日开工，到现在已完成地坪强夯施工，办公楼、食堂主体施工，厂房、宿舍、动力中心基础旋挖桩及垫层施工。从目前情况看，工程质量和文明施工情况良好，工程资料合格并收集完整，但工程进度与计划进度相比严重滞后。由于该项目属国有企业投资项目，本公司严格按照国家招投标办法，通过成都**中心，采用公开招投的方法产生中标单位是贵公司。由于项目部对施工进度重视不够，劳动力、施工材料和施工机具等未能按计划进场，特别是挡土墙分项，由于报价过低，并以该分项会造成亏损为由未组织该分项工程施工。针对这种情况，本公司咨询金堂**招标站等单位，其结论为贵公司中标价合理，按相关规定甲方不能对投标报价进行调整，为了加快项目建设进度，不影响贵公司声誉，请贵公司加强对项目部管理，落实该分项工程，保证工程按合同工期完成。2012年2月29日，由金堂县发展和改革局、金堂县城乡建设局组织鑫**司及华**司进行工程施工协调，达成一致意见为：2、县建设局牵头、金堂工业区、县发改局配合，加大对该项目建设中的协调服务力度，按照报备的施工方案加大现场检查、督查力度，确保该项目挡土墙和护坡工程3月10日前开建，主体工程6月20日前完工、7月底前全面投产达到预期目标的实现。2012年5月2日，华**司向金堂县发展和改革局提供了一份《报告》，其内容为：2012年2月29日，在贵单位会同业主及相关部门等单位协调后，本着尊重合同并立即组织开会，积极组织人力物力施工挡土墙，可现场基础开挖情况和地勘资料有差异，如按原方案施工挡土墙，恐在施工中或以后存在安全隐患，因此，烦请贵单位及相关部门现场复勘，以便本公司尽快恢复挡土墙施工。

华**司在2012年3月5日的工地（例会）会议中确定下周计划安排对挡土墙基础进行开挖。2012年3月12日，经轻**计公司确认的技术核定单中载明：2012年3月10日，轻**计公司设计师邝**、吕*、陶**三人到鑫**司人工晶体产业化基地建设项目工地现场解决有关技术问题时发现：北侧边坡挡土墙基础开挖过程中实际地质与地勘报告不符，经建设、地勘、监理、设计、过控等相关单位汇商，决定对该段地质情况补勘，根据补勘情况进行设计方案调整后再进行挡土墙施工。在挡土墙未施工完成之前，为保证施工安全和建筑结构安全，对靠近边坡的倒班宿舍和动力中心两栋建筑放缓施工，随时进行观测，且每加一层必须进行观测无异常情况方可继续施工。鑫**司在2012年3月19日的工地（例会）会议中回复及要求挡土墙开挖到设计标高后需经设计、地勘、监理单位现场查看并提出意见后方能按相关意见和要求进行下一步施工。2012年5月15日，原中机工程勘察设计研究院作出一份《人工晶体产业化基地建设项目挡土墙地基验槽说明》（以下简称挡土墙地基验槽说明），其主要内容为：1、C-D段挡墙。根据现场开控情况，经技术人员现场验槽，在已开挖区域，地质情况与地勘报告基本一致。在原勘察工作中，挡土墙勘探点由设计单位依据拟设挡墙位置进行布设，然而目前设计挡墙基础中线在原勘探点外侧约2.0米。由于该处挡墙布设位置为斜坡地带，地形及地层变化较大，现设计挡墙基础处地层与原勘探点处地层情况有较大区别。建议：由设计单位复核设计方案，确定是否需要进行补充勘察；如需要进行补充勘察，需由设计单位提出补充勘察技术要求及勘探点布设位置，本方进行补充勘察。2、其余地段，现阶段尚未开挖，但也存在目前设计挡墙基础中线在原由设计单位依据拟设挡墙位置进行布设的勘点外侧约2.0米的情况。建议：由设计单位复核设计方案，确定是否需要进行补充勘察。如需要进行补充勘察，需由设计单位提出补充勘察技术要求及勘探点布设位置，本方进行补充勘察。2012年5月28日，轻**计公司向鑫**司作出了一份《关于挡土墙地基补勘的相关事宜说明》，其内容为：本公司之前提供的挡土墙勘探点位于红线之外，由于当时边坡处杂草、植物遮挡且无法下到坡底踏勘，待施工单位整理出场地后发现，B-D段某些勘探点位于原半山坡上，通过放线得到挡土墙基础应位于坡下方。根据地勘单位的勘探资料显示，该B-D段地质情况变化较大，现已勘探点处的地勘资料与挡土墙基础处的实际地质情况有不符。根据2012年5月3日现场协调会议上勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的意见，为保证工程安全顺利进行，建议勘察单位在B-D段进行补勘。2012年8月21日，中节能设计公司出具一份《鑫**司大尺寸LED衬底人工晶体生产线项目挡墙补充勘察报告》（以下简称补充勘察报告），载明结论及建议为：根据本次施工勘察，拟建挡墙位置基岩出露变化较大。在基岩出露较浅位置，可考虑采用重力式挡墙进行支挡；在基岩埋深较大、上覆软弱土层较厚位置建议采用桩板墙进行支护，以中风化泥岩或中风化砂岩作为桩端持力层。

2012年10月24日，华**司向鑫**司送达了一份《关于人工晶体产业化基地建设项目延长工期的报告》（以下简称延长工期报告），其内容为：由本公司承担人工晶体产业化基地建设项目工程自进场施工起，先后出现了原基础设计与现场地质不符进行强夯处理、晶体生产车间地质情况与地勘报告不相吻合进行基础变更处理、加之挡土墙地质原因至今其方案未能确定施工以及停电、停水、区域气候多雨等诸多方面的因素，导致目前整个工程间接成本增大、施工举步维艰，对本公司造成巨大的经济损失，致使该工程项目不能按工期计划推进，严重影响整个工程工期。请**公司给予延长竣工工期。2012年10月26日，鑫**司针对华**司出具的《延长工期报告》出具了一份《回复》，其内容为：本公司2012年10月24日收到**公司延长工期报告，回复如下：1、**公司在投标时已知悉场地回填部分要进行强夯（图纸光盘总平结施上已注明），且本公司批准开工报告日期为强夯完成后日期。2、晶体生产车间局部地质情况与地勘报告不相吻合进行基础变更处理，只对钢结构厂房工期有影响，但影响不大。3、挡土墙地质原因影响挡土墙工期，与其他子项目无关。按在金堂县发改局会议室召开挡土墙专题会议要求，挡土墙不作结构性调整，经与设计院商量，挡土墙基础换填部分采用CFG桩。本公司严格按照合同支付工程款。综上，除挡土墙工期外，其他子项目工期不变。2012年11月19日，华**司向鑫**司及衡**公司送达了一份《报告》，其主要内容为：**公司于2012年10月26日就挡土墙的施工方案进行了回复：“挡土墙基础换填部份采用CFG桩”，至今仍未明确具体处理方案及提供相应的施工图。现将此情况上报建设单位和监理公司，请尽快协调完成挡土墙的专项设计方案，以确保工程进度和倒班宿舍、动力中心的基础安全。

2013年3月1日，人工晶体产业化基地建设项目工程会议纪要载明会议形成以下决议：由于受国内、国际LED产品市场不景气影响，鑫**司有可能将金堂项目转型，方案在工**团审批前请华**司按以下几条施工：1、未开工的项目总坪等项目暂缓施工。2、已开工项目办公楼、食堂、倒班宿舍、晶体车间、动力中心土建及装饰部分等施工完成。3、其余项目待建设单位确定是否转型后完成变更方案设计、双方对变更项目进行重新确认后再进行后续施工。2013年4月28日，华**司向衡**公司送达了一份《关于人工晶体产业化基地建设项目北坡挡土墙设计方案与地勘结论不一致的情况报告》（以下简称情况报告），其内容载明：补勘结论出来以后至今本公司未收到建设单位和设计单位对设计方案的复核、方案调整的通知，导致挡墙施工及相关工作无法按计划进行，造成工期拖延、人工、机械窝工。金堂地区的雨季即将来临，为保证已开挖的挡土墙基础不受雨季影响，排除因挡土墙深坑倒塌的安全隐患。现恳请协调相关单位对挡土墙施工图设计按地勘结论进行调整，并对拖延的工期及人工、机械的窝工损失进行确认。2013年6月18日，人工晶体产业化基地建设项目工程会议纪要载明会议形成以下决议：建设单位意见为由于国内该产品市场不景气，鑫**司可能将此项目转型，因此在完成2013年3月1日暂缓施工会议纪要工作内容之后本项目全面停工，尽快对正在施工的项目进行收尾，在9月30日之前拆除所有脚手架（安全防护除外）、提升设备及其他施工设备并出场，做好现场的安全保卫、巡视、成品保护工作。监理单位意见为按建设单位停工要求尽快进行收尾工作并将周*及租赁设备运出场，做好场地内重大危险点源的安全、保卫工作和日常巡查工作，对民工工资进行及时结算并足额发放。施工单位意见为按照建设单位和监理单位的要求积极组织收尾工作的施工和周*设备的拆除及清理工作，安排现场的安全保卫和成品保护工作。2013年6月21日，人工晶体产业化基地工程工地（例会）会议纪要载明动力中心屋面等项目未完成，于2013年7月4日对动力中心屋面等项目完成施工。

2013年12月14日，鑫**司向华**司出具了一份《复函》，其内容为贵公司于2013年12月4日致函本公司关于金堂LED项目的来函收悉，经本公司研究，请贵公司将该项目的实际完成产值和2013年11月底之前因暂缓施工和2013年6月18日专题会议纪要精神全面停工后的相关损失如实上报给本公司，经本公司审核研究后酌情处理。涉案工程项目仅是主体完工，挡土墙未完工。

另查明，2012年3月8日，华**司与四川众**限公司（以下简称众**司）签订了一份《挡土墙施工合同》，约定由众**司对人工晶体产业化地基建设项目北侧边坡挡土墙施工，工程价款暂定280万元，双方签订合同后，众**司收到备料款之日起第7天开始计算工期，总工期60日历天。华**司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质证书。《大尺寸LED衬底人工晶体生产线（一期）项目施工招标文件》（以下简称招标文件）载明1.11分包：允许，分包内容要求：本项目拟对以下专业工程进行分包：地基处理及边坡治理、钢结构等。投标人须对不具备相应施工资质的专业工程在中标后进行分包，承包人拟进行分包的工程及分包人，必须经发包人批准。相关条款在专用条款中约定，投标时不需填报拟分包项目情况表，但投标人须在投标报价中报总承包服务费。承包人将其承包范围的部分项目分包，不解除合同约定的承包人任何责任和义务。分包金额要求：接受分包的第三人资质要求：地基处理及边坡治理须具备地基及基础工程专业承包一级资质，钢结构须具备钢结构工程专业承包一级资质。

原审法院认定上述事实有招标文件、建设工程施工合同、岩土工程勘察报告、建设工程监理合同、建设工程造价咨询合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、地基处理工程质量验收报告、单位工程开工报告、工程暂停令、晶体生产车间勘察报告、施工图设计修改通知书、基桩声波透射法及低应变动力检测报告、报告及情况报告、工地（例会）会议纪要、挡土墙问题说明、关于请华**司加快推进工程进度的函、金堂县发展和改革局文件、技术核定单、挡土墙地基验槽说明、关于挡土墙地基补勘的相关事宜说明、补充勘察报告、延长工期报告、回复、专题会议纪要、复函、挡土墙施工合同、房屋建筑资质证及双方当事人一致的陈述等证据以及在案佐证。

鑫**司在原审的诉讼请求为：一、华**司给付鑫**司工期逾期违约金6440000元；二、确认华**司停工损失为870662.46元；三、本案案件受理费由华**司承担。

一审法院认为

原审法院审理认为，鑫**司与华**司之间签订的《建设工程施工合同》是当事人双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照约定履行各自义务。因此，本案当事人争议的焦点为华**司的施工行为是否存在工期延误以及应否承担违约金6440000元以及本案中是否应确认华**司的停工损失为870662.46元。关于工期延误及支付违约金6440000元的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。由于本案双方当事人确认开工日期为2011年10月12日，那么竣工日期应为2012年4月12日。华**司在鑫**司于2013年3月1日要求对未开工的项目暂缓施工时，整个工程项目未竣工，已逾期322天。因此，在2013年3月1日前，若华**司不承担工期延误的民事责任，就应承担举证证明工期延误具有合同约定的工期顺延的情形或者事由。通用条款载明：23.1承包人索赔的提出。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。若被告华**司要求顺延工期，应按该约定在索赔事件发生后28天内向衡**公司递交工期索赔意向通知书，逾期后则丧失要求延长工期的权利。现华**司未提供证据证明已按约向衡**公司递交工期索赔意向书，应承担不利的后果。原审庭审中，华**司提供证据证明要求扣除地基强夯工期延误42天、晶体车间基础超深影响设计变更工期延误40天、办公楼屋面板设计变更工期延误30天、挡土墙变更影响工期。经审查，地基强夯工程施工属于建设工程施工合同约定之外的内容，不受建设工程施工合同的约束，该工程项目于2011年11月24日验收合格，理应顺延工期42天；晶体车间基础超深、办公楼屋面板设计变更、挡土墙变更，该部分工程项目属于建设工程施工合同约定的施工范围，基础超深、屋面板设计变更仅是局部变化，加之挡土墙工程并非关键性项目，仅对倒班宿舍、动力中心的部分施工有一定影响，以上项目是否对整个工程工期产生实质影响，华**司未提供证据证实，鑫**司又不认可顺延相应工期，且华**司在施工过程中未按约履行工期索赔权利，按约应视为放弃工期索赔权利，截止2013年3月1日，整个工程未完工。现华**司主张顺延相应的工期，不符合合同约定，原审法院不予支持，但可以作为调整违约金的考量因素。因此，华**司的施工行为构成工期违约，逾期280天（322天-42天）。双方在专用条款中约定因承包人原因发生工程延期，每延误一天，承包人应承担违约金20000元。根据该约定工期延误违约金为5600000元（280天×20000元／天）。被告华**司认为，按照双方签订的施工合同通用条款23.4款约定发包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内提交索赔意向通知，并在索赔意向通知发出后28天内递交正式的索赔通知书，鑫**司直到本案起诉的时候才提出，早已超过合同约定的索赔期限。而双方在通用条款中约定：23.4发包人的索赔。23.4.1发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和延长缺陷责任期的细节和依据等。依据该约定内容可知，对发包人并未约定28天的索赔期限以及索赔情形不同，华**司依据通用条款23.4款约定内容免除其承担逾期工期民事责任的理由不成立。华**司又认为，若构成违约，鑫**司主张的违约金过高，要求调减。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对违约金的调整应当参照实际损失综合各种因素予以确定。本案双方当事人均未提供工期逾期所造成的实际损失数额。原审法院根据涉案合同违约的时间、合同履行、预期利益、施工中部分内容的变化以及违约金的性质等因素，酌定本案违约金为800000元为宜。因华**司已在另案中主张赔偿停工损失，鑫**司要求在本案中确认华**司的停工损失为870662.46元，原审法院在本案中不予审理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，原审法院判决：一、华**司于判决生效之日起十日内给付鑫**司工期延误违约金800000元；二、驳回鑫**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费62975元，由鑫**司负担56084元，由华**司负担6891元。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1、原审法院仅认定案涉项目工期顺延42天错误。原审中，华**司提交大量证据证明因为鑫**司增加合同外工程（强夯）、因地勘部门对晶体车间地址情况进行补勘并对该地段的基础设计变更、因本项目办公楼屋面板设计变更、因本项目挡土墙实际地址情况与地勘结论不符，地勘部门重新补勘后需要调整施工方案，但业主至今未提供设计图纸导致无法施工，影响倒班宿舍和动力中心的结构安全，导致倒班宿舍和动力中心放缓施工，进而是案涉项目工期严重延误，而原审判决确认存在上述影响工期的客观事实，但仅对强夯影响的工期42天进行了认定，理由是晶体车间基础超深、办公楼屋面板设计变更仅是局部变化，挡土墙工程非关键性项目，仅对倒班宿舍和动力中心有一定影响，不能证明对整个工期产生实质性影响。该理由不符合建筑行业的实际情况，缺乏专业技术知识支撑。由于案涉项目挡土墙基地标高笔比主体结构基体标高低，高回填土是巨大的滑坡体，而案涉项目主体建筑邻近滑坡体，应当先进行深基坑施工，否则会影响邻近建筑物倒班宿舍和动力中心的结构安全。况且，设计单位明确提出对靠近边坡的倒班宿舍和动力中心放缓施工进度，随时进行观测，且每加一层必须进行观测无异常情况后方可继续施工，因此，挡土墙工程应当属于关键线路工程，且也严重影响了倒班宿舍和动力中心施工进度，造成整个工程不能在合同约定的工期内完工。同时，按照施工组织设计，案涉项目涉及的七个单项工程是同时开工，人员、材料、机械设备也是同时组织、整体安排、流水作业、环环相扣。因倒班宿舍和动力中心施工进度的放缓，严重影响到其他单体工程的施工组织计划，影响施工材料的组织、采购以及施工现场材料堆放，打乱了整个项目施工工序，同时，也影响劳动力的组织及整体安排，造成劳动班组窝工并减少了劳务班组的预期利润，劳务班组由此提出索赔及怠工，由此导致案涉项目工程整个进度严重滞后。原审判决未对影响案涉项目工期的相关事实进行认定，不符合客观事实更缺乏合理依据。案涉项目工期180天是针对案涉项目全部工程的竣工期限的约定，而不是独立的单位工程。因此，原审法院认定业主未确定挡土墙施工方案不影响工期的理由不能成立。2、原审判决酌定华**司承担工期违约金800000元缺乏合理依据。案涉项目未竣工的原因是由于项目实际地质情况与地勘报告不一致需要重新补勘查，并调整原设计方案以及鑫**司提出的设计变更等因素所致，由此影响的工期应当顺延，由于鑫**司至今未给出挡土墙施工的设计图纸，导致挡土墙至今无法施工，因此，案涉项目根本不可能在合同约定的期限内完工，鑫**司向华**司主张工期违约金不能成立，对上述原因影响施工的事实，鑫**司实际也是认可的，因此在施工中从未向鑫**司提出工期索赔。综上，请求撤销原判，依法改判驳回鑫**司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

鑫**司辩称，华**司自进场施工开始，就以各种理由拖延施工，劳动力组织严重不足，造成工期严重滞后，华**司对此应承担违约责任。对于挡土墙工程，华**司自行报价失误，导致其报价偏离成本价，但作为商业行为，华**司应为自己的行为负责，不应因此要求鑫**司变更建设方案，追加项目资金。良友公司的结论也是建议维持综合单价不变。挡土墙施工与否，与其他办公楼、车间、宿舍等的建设没有影响，鑫**司为了能顺利、尽快地推进项目工程的建设，尽早完工投入生产，只得妥协、让步，应华**司的要求组织相关设计单位进行补勘等工作，并且要求鑫**司应将其他项目按工程进度继续施工，但华**司仍未能如期按进度完成工程，故原审判决华**司承担逾期完工违约金正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点有两个，本院作如下评判：

一、关于案涉工程工期延误归责于何方的问题

本院认为，双方当事人一致认可案涉工程应于2012年4月12日竣工，而至2013年3月1日鑫**司要求对未开工项目暂缓施工时，案涉工程仍未竣工，案涉工程存在工期延误。按照双方约定，作为施工方的华**司应在知道或应当知道发生引起工期延误的事件后28天内，向监理人递交索赔通知书，并说明发生索赔事件的事由，否则华**司丧失要求延长工期的权利，而华**司未能举证证明其按约向监理人递交工期索赔意向书，故华**司应承担工期延误的责任。

二、原审判决确定的违约金金额是否恰当的问题

本院认为，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原审法院在鑫**司未举出实际损失的证据的前提下，根据违约时间、合同履行、预期利益、施工中部分内容的变化及违约金的性质等因素，酌定工期延误的违约金为800000元，但原审法院未能考虑主体施工时，挡土墙工程未施工的事实。而挡土墙工程对主体基础有保护作用，按照相应施工规范要求，挡土墙工程应在主体施工前进行施工，如挡土墙工程未能施工，则在主体施工时，应放缓施工进度，观察主体基础是否安全后，方可推进施工进度。因此，挡土墙工程未能施工，确实对主体工程工期有影响。从本案现有证据来看，华**司在施工前就提出地勘与实际不符，要求更改挡土墙施工方案，而鑫**司也组织勘察、设计等单位进行了相应的补充勘察、设计，因此，挡土墙工程未能按期施工的原因并不在于华**司，虽华**司未能提交证据证明其按约办理相应工期顺延的工期索赔意向通知书，但挡土墙工程未能施工对工期的影响客观存在，该因素应作为调整违约金的考量依据。而原审法院在调整违约金时未能考虑该因素，故综合本案情况，本院依法将原审法院确定的违约金变更为600000元。

综上，华**司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分不清，适用法律确有不当，本院依法对判决结果予以变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省金堂县人民法院（2014）金**初字第1027号民事判决第二项即“驳回原告四川鑫**限公司的其他诉讼请求”；

二、变更四川省金堂县人民法院（2014）金**初字第1027号民事判决第一项“被告四川华**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川鑫**限公司工期延误违约金80万元”为“被告四川华**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川鑫**限公司工期延误违约金600000元”。

本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行。本案二审案件受理费11800元，由四川华**限公司负担10000元，由四川鑫**限公司负担1800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日