中十**限公司与成都龙**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中十冶**公司（以下简称中**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称龙潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中**公司委托代理人何国庆，被上**公司委托代理人任**、肖*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，龙**司与中**公司于2009年5月13日签订建设工程施工合同，合同约定：由中**公司承建龙**司开发的“成**总部城“1#地”项目C区联排别墅工程”，工期300天，工程总价款约50000000元，总价款以最终双方认可的竣工结算价为准，工程总价的5%留作质保金，保修期满，龙**司无异议后，十五个工作日内支付中**公司。工程竣工验收合格后，土建安装工程保修期两年，屋面防水工程保修期五年。水电费用由中**公司自行承担。一般设计变更、零星工程签证即所有涉及需要签证的项目，须经甲方工程师及项目主管和监理代表签字、盖章后，方可进入进度审核资料和竣工结算资料。土建安装材料，按施工期《成都市工程造价信息》中的材料价计入结算。合同还对工程承包范围、工程质量、结算依据、竣工验收、违约责任等作了约定。合同签订后，中**公司于2009年6月18日进场施工，在施工过程中，龙**司方人员周*在“未计价材料及单调材料价格认定表”上签字，但龙**司的工程师、项目主管、监理代表未签字、盖章。2012年2月1日、2月16日，龙**司两次向中**公司发出解除施工合同的通知书，中**公司在收到解除合同通知书后撤离了施工现场，停止了施工，仅在施工现场留下了看守人员。此时，中**公司仅完成了工程的主体封顶工程，尚有外墙、屋面、门窗、散水、外装、室外等工程未完工。现案涉工程尚未全部竣工验收。龙**司至今已向中**公司支付工程款53273271元。

一审审理中，龙**司先后申请对中**公司实际完成案涉工程的工程造价及施工质量进行鉴定，经西**大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定：防水工程：个别构件存在皱折、起泡现象，不满足规范要求，少量构件存在未做防水的现象，不符合设计要求，少量构件防水加强层做法不符合设计要求，所测构件中，部分构件的防水卷材搭接宽度不满足规范规定。保温工程：少量墙体存在未做外墙保温的现象，不符合设计要求，少量墙体水泥砂浆找平层存在空鼓、开裂的现象，不符合规范要求。个别外墙保温层的加强网裸露在外，不符合规范要求。所测构件的外墙保温层厚度均未达到设计要求。所测构件中大部分构件的水泥砂浆找平层的厚度未达到设计要求。灰土换填工程：五米道路区及七米道路区换填工程所开挖的六处检查坑，开挖高度范围内，均未发现有灰土换填。龙**司支付了质量鉴定费330000元。经四川鼎**有限公司鉴定：（1）中**公司实际完成的案涉工程的工程造价为57157329元。（2）《未计价材料及单调材料价格认定表》中所涉及的材料单价，若按照施工期间的平均信息价计取，则工程造价与原鉴定报告意见比较减少2658193元。（3）保温工程的修复费用为2736264.92元。（4）对于支付费用和应扣费用，不属于工程造价鉴定范围，故龙**司垫付施工单位水电费未在补充鉴定说明中扣除。

一审另查明，（1）在施工过程中，龙**司为中**公司垫付了水电费625068.62元。（2）因中**公司施工的保温工程质量不合格，给龙**司造成了经济损失2736264.92元。（3）龙**司提出的保温工程修复方案通过了案涉工程的设计单位四川绵阳**有限公司的审核。（4）经龙**司与中**公司协商，中**公司对施工的防水工程存在的质量问题进行了修复，已于2014年5月16日修复完毕。

一审法院认为

龙**司在一审中的诉讼请求为：1、判决解除龙**司与中**公司于2009年5月13日签订的建设工程施工合同。2、判决中**公司向龙**司返还超付的工程款3651482.45元。3、判决中**公司向龙**司偿付支付道路工程、保温工程修复费用2985507.82元。4、判令中**公司承担本案的诉讼费、造价鉴定费、质量鉴定费。

原审法院认定上述事实，采信了如下证据：企业法人营业执照、企业基本信息；建设工程施工合同；关于任命中十**龙潭总部城“1#地”项目C区联排别墅项目经营管理部项目经理任职的通知、工资表、身份证复印件、对账函的回函、关于龙潭项目部人员撤销的通知；龙**司支付中**公司工程款明细；龙**司支付中**公司工程款凭证、票据、委托书；龙**司支付中**公司工程款的补充资料；龙**司（2014）裕字05260020号函、回函、收款收据；有任**、罗**、王**、刘*签字确认的龙**司为中**公司垫付的水电费625068.62元的相关凭证、资料；中**集团龙潭裕都C项目部扬尘治理方案；中十冶龙潭裕都项目部安全防尘管理人员名单；工程质量整改完成报告书；监理工程师通知单、工作联系函、回复函、报告、委托书、律师函、会议纪要、调解协议、发放民工工资照片、发文薄；西**大学建设工程质量事故鉴定中心《鉴定报告》；《质量修复方案》；四川鼎**有限公司鉴定出具的：川鼎鑫（建）鉴字（2012）014号《建设工程鉴定报告》、川鼎鑫（建）鉴字（2012）014号-补《建设工程鉴定报告》、川鼎鑫（建）鉴字（2012）014号-补说《建设工程鉴定报告的说明》；四川鼎**有限公司鉴定出具的：《对“成都市成华区人民法院2014年6月18日”函件的回复》；报价函、发票；预付费用及提交鉴定资料通知书、《补交费用通知书》、《补交费说明》；关于外保温核价的工作联系函；四川鼎**有限公司补充鉴定报告的说明；工作联系函6份以及当事人的陈述等。

原审法院认为，龙**司与中**公司签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，属有效合同。中**公司施工的工程存在质量问题，属违约行为。龙**司向中**公司发出解除施工合同通知，中**公司在收到通知后撤离了施工现场，停止了施工，双方已实际终止了施工合同的履行。根据本案的实际情况，双方已无继续履行合同的可能和必要，故龙**司要求解除双方签订的建设工程施工合同予以支持。经鉴定，案涉工程的工程造价为57157329元，《未计价材料及单调材料价格认定表》中所涉及的材料单价，若按照施工期间的平均信息价计取，则工程造价与原鉴定报告意见比较减少2658193元。双方签订的建设工程施工合同明确约定“一般设计变更、零星工程签证即所有涉及需要签证的项目，须经甲方工程师及项目主管和监理代表签字、盖章后，方可进入进度审核资料和竣工结算资料。”“土建安装材料，按施工期《成都市工程造价信息》中的材料价计入结算。”，《未计价材料及单调材料价格认定表》，虽然有龙**司人员周*签字，但该“价格认定表”只有龙**司人员周*签字，无龙**司工程师、项目主管、监理代表签字、盖章，周*只是龙**司的一般工作人员，中**公司未举证证明龙**司授权周*处理案涉工程造价及结算事宜，中**公司也未举证证明双方在履行合同过程中对该约定的内容进行了变更。双方均应受该约定的约束。故该“价格认定表”不符合双方所签建设施工合同的约定，不能作为案涉工程造价的结算依据，该部分材料的结算价格应以《成都市工程造价信息》中的信息价为准，故应从工程造价57157329元中扣减2658193元。双方所签的建设工程施工合同中明确约定“水电费用由被告自行承担”，龙**司在施工过程中为中**公司垫付的水电费625068.62元应由中**公司承担，也应从工程造价57157329元中扣减625068.62元。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，5%的工程款留作质保金，保修期满后支付，保修期为工程竣工验收合格后两年。案涉工程尚未竣工验收，保修期尚未届满，故5%的工程款应留作质保金，尚不应支付给中**公司，也应从工程造价中扣减。案涉工程造价为57157329元，减去2658193元和625068.62元后的工程价款为53874067.38元。再减去5%的质保金2693703.37元（53874067.38×5%），龙**司实际应付中**公司的工程总价款为51180364.01元。龙**司已向中**公司支付工程款53273271元，龙**司向中**公司超付工程款2092906.99元。故中**公司应向龙**司返还工程款2092906.99元。因中**公司施工的保温工程存在质量问题，中**公司应对此承担向龙**司赔偿经济损失的责任，经鉴定机构审核，保温工程的修复费用为2736264.92元，且保温工程修复方案已通过案涉工程的设计单位四川绵阳**有限公司的审核，故中**公司因保温工程施工质量问题给龙**司造成的经济损失为2736264.92元，中**公司应向龙**司支付经济损失赔偿款2736264.92元。因中**公司施工的工程存在质量问题，质量鉴定费330000元，应由中**公司承担。工程造价鉴定费1000000元，应由双方各自承担500000元。故中**公司应向龙**司支付鉴定费830000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除龙**司与中**公司于2009年5月13日签订的建设工程施工合同。二、中**公司于判决生效后十日内向龙**司返还工程款2092906.99元。三、中**公司于判决生效后十日内向龙**司支付经济损失赔偿款2736264.92元。四、中**公司于判决生效后十日内向龙**司支付鉴定费830000元。五、驳回龙**司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29129元，由中**公司承担21129元，龙**司承担8000元。此款已由龙**司预交，中**公司在履行上述付款义务时将21129元一并支付给龙**司。

上诉人诉称

宣判后，中**公司不服，向本院提起上诉。中**公司请求撤销原判第二、三、四项，即“中**公司向龙**司返还工程款2092906.99元”、“中**公司向龙**司支付经济损失赔偿款2736264.92元”、“中**公司向龙**司支付鉴定费830000元”；判令龙**司承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、一审程序违法。本案诉讼标的在800万元以上，原审法院对本案没有管辖权。本案事实复杂，争议较大，不应适用简易程序审理。二、认定《未计价材料及单调材料价格认定表》无效的理由与事实不符。周*是龙**司的项目主管，其出具的《未计价材料及单调材料价格认定表》合法有效。中**公司也多次书面催促龙**司在该表上盖章。三、一审扣减水电费625068.62元缺乏证据支持。没有证据证明任**、罗**、王**、刘*为中**公司的一般工作人员，在此情况下，一审却径直认定上述人员的签字为中**公司的职务行为，从而扣减水电费错误。四、保温工程已经龙**司、监理等单位验收合格，一审认定中**公司向龙**司承担保温工程修复费2736264.92元依据不足。五、在保温、防水工程已验收合格的情形下，龙**司要求进行工程质量鉴定，过错在龙**司，应由其承担全部鉴定费。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，一、一审程序合法。本案起诉时的讼争标的不足300万元，后**公司增加了诉讼请求。本案事实清楚，适用简易程序并无不当。二、周*仅是龙**司的一般工作人员，不是项目主管。在双方施工合同中无任何有关周*作为龙**司代表的约定。周*出具的《未计价材料及单调材料价格认定表》无效。同时，该材料价格表中的全部材料属于信息价调整范围，按合同约定应按施工期《成都市工程造价信息》中的材料价计入结算。且按合同约定一般设计变更、零星工程签证须经甲方工程师及项目主管和监理代表签字、盖章后，方可进入进度审核资料和竣工结算资料。即使周*在该材料价格表中签字，但其签署的内容为“第15项不计”，不能推定其余21项的认可。三、一审扣减水电费625068.62元证据确凿。任**为中**公司任命的工程执行经理。中**公司的工资表证明谭**、罗**为中**公司在本案中的人员。《工程质量整改完成报告书》能够证明刘宣系中**公司人员。四、保温工程修复费系经一审法院委托司法鉴定机构鉴定确定。即使案涉工程中的保温工程曾经由龙**司、监理等单位验收合格，亦并不影响法院根据司法鉴定结论来判断其质量合格与否。五、本案保温、防水工程出现质量问题系中**公司过错原因导致，依法应由其承担相应损失，以及相应的鉴定费用。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，龙**司在一审中的民事起诉状中载明的诉讼请求为判令：1、中**公司就其实际完成工程量按照合同约定与龙**司进行工程价款结算，并向龙**司提交全套工程竣工资料；2、中**公司退还龙**司多支付的工程款1606601.48元及资金利息；3、中**公司赔偿龙**司经济损失1000000元；4、本案全部诉讼费用由中**公司承担。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦**是程序问题；二是中**公司是否应退还龙**司工程款及赔偿经济损失等。现将争议焦点分述如下。

一、关于程序问题。1、龙**司起诉时的诉讼标的未超过300万元，因此一审法院审理本案未违反级别管辖。由于管辖权恒定，因此，即使龙**司对其诉讼请求进行增加或变更，也并不影响一审法院对本案的审理。2、本案的基本事实清楚，权利义务关系明确，双方的争议不复杂，因此，一审法院适用简易程序审理并无不当。

二、关于中**公司是否应退还龙**司工程款及赔偿经济损失等。（一）中**公司是否应退还龙**司工程款。1、双方合同约定，一般设计变更、零星工程签证即所有涉及需要签证的项目，须经甲方工程师及项目主管和监理代表签字、盖章后，方可进入进度审核资料和竣工结算资料。土建安装材料，按施工期《成都市工程造价信息》中的材料价计入结算。本案中，因《未计价材料及单调材料价格认定表》中仅有龙**司人员周*签字，无合同约定的龙**司工程师、项目主管、监理代表签字、盖章，且中**公司也未举证证明龙**司授权周*处理案涉工程造价及结算事宜。故该价格认定表不符合双方所签建设施工合同的约定，不能作为案涉工程造价的结算依据，原审法院认定该部分材料的结算价格应以施工期《成都市工程造价信息》中的信息价为准，并从工程造价中予以扣减正确，本院予以确认。2、双方合同约定水电费用由中**公司自行承担。本案中，龙**司已提交中**公司相关人员签字确认的龙**司在施工过程中为中**公司垫付水电费的相应证据，因此，按合同的约定，工程造价中应扣减该水电费。综上，原审法院认定中**公司的工程造价中应扣减材料结算价2658193元和龙**司垫付水电费625068.62元以及5%的工程质保金，并最终确认中**公司返还龙**司超付工程款2092906.99元正确，本院予以确认。（二）因中**公司施工的保温工程存在质量问题，经鉴定机构审核，该保温工程的修复费为2736264.92元，且保温工程修复方案已通过案涉工程设计单位的审核。因此原审法院认定中**公司应向龙**司赔偿该经济损失正确，本院予以确认。由于中**公司施工的工程存在质量问题，原审法院认定中**公司承担质量鉴定费及部分工程造价鉴定费并无不当，本院予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审确定的负担方式负担；二审案件受理费51414元，由中十**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日