孙**与周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**因与被上诉人周**、成都市**工程公司（以下简称新津八建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2012）大邑民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日依法受理，组成合议庭进行了调查审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，孙**系大邑县斜源镇太平村村民，因配合大邑县灾后重建“拆院并院”项目搬迁工作，2009年11月，孙**与大邑县斜源镇人民政府签订《灾后农村住房重建“拆院并院”项目搬迁补助协议》，协议约定由孙**委托有相应资质的施工单位（个人）进行修建。

斜源镇政府为了安置小区修建的顺利进行，通过公开报名方式选取了三家有资质的建筑单位向村民进行推荐。孙**选择了持新津八建司授权书的周**，并于2009年12月与周**签订了《建房合同书》，合同载明：甲方为孙**、乙方为新津八建司，由乙方承包清水房（双包）建设，土建部分，按图示施工，包括主体、开挖、基础、室内填方、砖墙体、梁、柱、板、楼梯、厨卫间防水、内外墙抹灰、室内垫层、外墙门窗安装。并约定在施工过程中，乙方按图保质保量施工，如粗做乱造，造成的返工重作损失由乙方自负。乙方的承包单价为740元／平方米，共计77700元等。孙**在甲方栏处签字，周**在乙方栏处签字并加盖了个人私章，新津八建司未在乙方栏处加盖公章也无法定代表人签字。

合同签订后，周**开始进场施工，2010年4月完工，完工后未经孙**验收。2010年10月，孙**入住。

孙**分别于2010年1月17日、2010年2月10日、2010年5月7日、2010年6月21日、2010年10月17日、2010年11月15日共向周**交付建房款72800元。

本案中，孙**起诉时请求判令：1、周**对孙**的房屋外墙、楼顶阳台漏水、引水管等处进行修理；2、周**返还孙**多付建房款及赔偿孙**损失23310元。庭审中，孙**将第一项诉讼请求变更为：要求周**承担修复房屋的工程价款5000元；孙**将第二项诉讼请求的计算方式明确为：多付建房款按房屋总造价20%计算（多付建房款指应做未做而该扣减的建房款），损失费用包括主张权利费用及房屋设计变更导致房屋使用性能下降的损失。

另查明，本案安置小区名称为斜源镇九龙小区，该小区分两期建设，第一期（地块一）2009年6月开工，2009年10月竣工，安置农户47户；第二期（地块二）2009年11月开工，2010年3月竣工，安置农户44户。本案孙**的房屋处于地块二。成都市**有限公司对地块一做了总平及道路基础设施、单体建筑设计图，该公司对地块二仅做了总平及道路基础设施设计，无单体房屋建筑设计图。地块二的总平施工由政府统一出资委托四川省**有限公司负责进行施工建设，避雷设施由斜源镇政府统一委托四川协**责任公司进行施工安装，现已全部安装完毕。根据斜源镇人民政府的回复，地块一单体房屋建筑设计图作出后，为降低造价，在征求农户意见的基础上将外观风貌统一定为彩瓦斜坡屋面，构造方式由现浇屋面修改为木结构加盖彩瓦。孙**房屋确无对应的设计及施工图。周**在庭审中陈述称，在修建孙**房屋过程中，实际参照地块一图纸进行施工建设。

为进一步明确孙**的诉讼请求，2012年9月20日，孙**通过原审法院技术室委托四川正则工程项目**限公司对孙**房屋的维修费用、周**擅自变更房屋设计和未完成部分而减少的工程造价进行鉴定。因孙**未在举证期限内按照鉴定机构要求提供相应的鉴定依据材料，致使鉴定机构无法完成委托任务，四川正则工程项目**限公司于2012年11月29日将孙**的鉴定申请退回。2013年3月14日，孙**通过原审法院技术室委托四川神州工程项目**限公司对孙**房屋的维修费用、周**擅自变更房屋设计和未完成部分而减少的工程造价进行鉴定。2013年9月10日，四川神州工程项目**限公司作出川神州造价鉴*（2013）第002号司法鉴定报告，鉴定结论为：四川省**太平社区（二号地块）工程设计变更和未完成部分而减少的工程造价孙**为16090元。因孙**及周**、新津八建司均对鉴定意见提出异议，2013年12月3日，四川神州工程项目**限公司作出司法鉴定报告（补充），将孙**的工程造价变更为18710元。

上述事实，有双方当事人的一致陈述及经原审法院依法采信的下列证据证实：《建房合同》、《收款收据》、《关于斜源镇九龙小区建设情况的说明》、《斜源镇人民政府关于大邑县人民法院调取证据函的回复》、《斜源镇人民政府》会议纪要、大邑县发展和改革局关于斜源镇城乡建设用地增减挂钩项目安置点工程的批复、《关于斜源镇九龙小区地块二建设的有关情况说明》、周**出具的《关于设计变更的说明》、成都亚**有限公司出具的《说明》及相关设计图纸、斜源镇人民政府的《情况说明》等。

一审法院认为

原审法院认为，四川神州**有限公司作出的川神州造价鉴*（2013）第002号司法鉴定报告及司法鉴定报告（补充）不能作为本案的证据使用，主要原因如下：

一、由于孙**在庭审中明确要求不再要周**维修而是要求其承担维修费用，周**承担修复费用的前提，首先需要确定房屋存在质量问题，其次是在房屋存在质量问题的基础上提出修复方案，三是对修复方案进行造价鉴定，才能确定具体的修复费用。本案中，四川神州**有限公司没有质量鉴定的资质，在没有经过质量鉴定的基础上，自行提出没有得到双方认可的修复方案，直接做出的维修造价鉴定，该意见不能作为证据使用。

二、四川神州**有限公司作出的司法鉴定补充报告表述：“周**对每栋房屋少做了四根构造柱已作了确认，但对构造柱的长度和部位未明确，也没有提供更进一步的详细资料，我们根据本工程的实际情况，按长度为7.5m，断面为0.24m×0.36m计算，每根构造柱的工程量为0.648m?，每栋增加工程造价为2060元每户。”不难看出，四川神州**有限公司在对构造柱的造价认定上，没有经过现场勘验，没有相关资料参照，主观上给出了工程造价，同样不能作为证据使用。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原审法院在明确告知孙**鉴定结论不符合证据特征，不能作为证据使用，孙**可以申请重新鉴定的情况下，孙**明确表示不申请重新鉴定。由于孙**所提供的证据不能反映房屋的修复费用及应做而未做的造价，更不足以反映房屋使用性能下降的损失，故原审法院对其请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孙**的诉讼请求。案件受理费191元，由孙**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告孙**不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审中的鉴定机构是原审法院委托的，原判以鉴定机构没有资质不采信鉴定报告不正确。2、根据相关规章制度，以及一审庭审笔录，斜源镇政府有义务提供案涉房屋的设计图纸和施工图纸，所以就工程减少的工程量必须要按照合同计算退还。请求撤销原判，改判支持孙**一审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称，孙**作为原告，对房屋是否存在质量问题，是否存在应做未做，应做少做，以及整改费用等事实应当承担举证责任，但孙**未举证证明，原审法院为保证孙**的权利对本案进行了两次鉴定，也不能证明。所以原判认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，请求维持。

被上诉人新津八建司答辩称，孙**作为原告，所交证据不足以证明其主张，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，请求维持。

二审中，各方均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。

本院认为

本院认为，按照孙**在本案中的诉讼请求，本案焦点为：1、孙**以案涉房屋存在质量问题需修复，要求周**支付的工程款5000元请求是否成立；2、孙**以应做而未做要求周**退还多付的建房款请求是否成立。

一、孙**以案涉房屋存在质量问题需修复，要求周**支付的工程款5000元请求不成立。

本案案涉房屋在完工后，孙**在工程并未进行竣工验收工作的情况下即已入住，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，在孙**并未举证证明案涉房屋存在地基基础及主体结构方面质量问题的情况下，孙**提出要求周**承担5000元修复费的主张缺乏事实及法律依据，故其主张不成立。

二、孙**以应做而未做要求周**退还多付的建房款请求不成立。

孙**与周**虽在合同中约定“按图施工”，但孙**作为发包人事实上并未向周**出具设计图、施工图，双方亦未在合同中约定以什么图纸作为施工依据，且本案审理中，双方均明确表示案涉房屋没有图纸。孙**虽主张其与相关政府签订的合同约定了相关内容，但按照合同的相对性，该合同内容不能对周**产生约束力。因此，孙**针对其主张的“应作”内容并无任何证据予以证明。同理，原判鉴定机构将“图纸一”作为“应作”的依据不当，其结论亦不应作为定案依据。

综上，孙**的上诉请求均不成立。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费191元，由孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十二日