成都**限公司与四川合力达消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**限公司（以下简称东**司）因与被上诉人四川合力达消防工程有**公司（以下简称合力达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2014）金**初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年11月19日，东**司与合力达公司签订了一份《钢结构防火承包合同》，其主要内容为：甲方为东**司，乙方为合力达公司。第一条工程名称及地点。工程名称：1#、2#生产车间，建筑面积约17000㎡，工程地点：金堂县淮口镇成阿工业园区。第二条工程施工范围及施工要求。工程施工范围：钢梁、钢柱、檩条（已划去）。技术要求：耐火等级二级；颜色为深灰色；按照CECS24：90《钢结构防火涂料应用技术规范》进行施工及验收，确保工程达到规范要求。第三条造价及内容。本工程经甲乙双方共同商议确定，单价13.50元／㎡按钢结构建筑面积计算，面积为约17000㎡，总价为包干使用。施工总价包括以下工作内容：工程所涉及的材料、现场施工费用，材料到工程现场的运输费用，检测费用及其它费用等。第四条付款方式。乙方进场施工三天内甲方付乙方工程总金额20％，乙方施工完毕，甲方付乙方工程总金额10％，乙方进场施工20天，后20天拿到消防单项验收报告，付清所有的余款。备注：甲方如不按合同规定付款，由此造成的后果由甲方承担。甲方必须具备乙方消防验收相关资料和手续。第五条施工工期及保修。乙方在签订合同之日起即开始备料，二天内进场；乙方进场后20个工作日内完成工程施工。第六条双方责任。乙方在进场施工后，应遵守甲方现场管理人员的管理及合理调度；乙方在进场后及施工过程中，甲方应予以必要的协助；乙方必须按照操作规程、当地消防验收标准和规范、安全技术交底文件进行施工；乙方按照甲方的要求保证施工工期；安全设备和工具乙方自行解决，若乙方在施工过程中因乙方原因造成事故由乙方自行负责，本工程造价已含安全费用；由乙方原因造成甲方不能按时完成竣工使用和不能取得验收报告，由乙方承担一切损失并退回预付款和赔偿经济损失。第七条违约责任：单方违约处以5万元罚金。甲方处盖有东**司印章，乙方处盖有合力达公司印章。

合同签订后，合力达公司按约进场对东**司1#、2#生产车间钢梁、钢柱进行钢结构防火涂料施工。2012年4月16日，合力达公司申请对所做东**司1#、2#生产车间钢梁、钢柱防火涂料的施工质量进行检测，四川法斯**估有限公司（以下简称法斯**估公司）于2012年4月19日出具了一份《防火保护工程技术测试报告》，其检验结果为：一、符合要求方面。钢柱、钢梁防火涂料涂装无误涂、漏涂，涂层闭合无脱层、空鼓、明显凹陷、粉化松散和浮浆等外观缺陷，乳突已剔除；防水涂料涂层表面裂纹宽度小于0.2mm，基本符合要求。二、说明，其他建筑结构防火以当地消防部门建审意见为准。

东**司已向合力达公司支付工程款45900元。原审法院于2014年4月9日组织东**司和合力达公司相关人员进行现场查看，其结果为东**司1#、2#生产车间的钢梁、钢柱防火保护工程施工早已施工完毕，并投入生产使用。

原审法院另查明，合力达公司具有消防设施工程专业承包贰级资质证书。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：钢结构防火承包合同、收据、防火保护工程技术测试报告、证人邓**及邹**关于施工事实的证词以及双方当事人的一致陈述。

东**司提供四川省四**询有限公司（以下简称四维监理咨询公司）于2013年11月25日出具的《情况说明》，用以证明合力达公司未按CECS24：90《钢结构防火涂料应用技术规范》的要求进行施工，防火保护工程至今未完工。合力达公司对其质证认为，对四维监理咨询公司出具《情况说明》的真实性无异议，与本案无关。原审法院认为，四维监理咨询公司出具《情况说明》中载明合力达公司未按CECS24：90《钢结构防火涂料应用技术规范》的要求进行施工，防火保护工程至今未完工。但未说明合力达公司所施工内容不符合《钢结构防火涂料应用技术规范》中何项内容或技术指标，证明的内容不明确，无法判断何项内容未施工且不符合要求，对其证明力不予确认。同时证明防火保护工程至今未完工的事实与法斯**估公司出具的《防火保护工程技术测试报告》以及组织双方现场查看后的事实相矛盾，故对四维监理咨询公司出具的《情况说明》不予采信。合力达公司提供的金堂公安消防大队行政权力运行流程图、办事指南等证据用以证明申请消防验收的主体在于东**司，而非合力达公司。原审法院认为该部分证据证明的是另一法律关系调整的范围，对其证明力不予确认。

一审法院认为

原审法院认为，东**司与合**公司签订的《钢结构防火承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。因此，双方当事人争议的焦点是：一、涉案钢结构防火承包合同应否解除、合**公司是否应退还工程款45900元以及给付违约金50000元；二、东**司应否支付工程款22950元及逾期利息损失。首先，关于涉案钢结构防火承包合同的解除、退还工程款45900元以及给付违约金50000元的问题。钢结构防火承包合同约定的施工要求为耐火等级二级，按照CECS24：90《钢结构防火涂料应用技术规范》进行施工及验收，确保工程达到规范要求。经审查，该约定内容不明确，双方并未选择使用何种钢结构防火涂料（薄涂型或厚涂型），由此导致施工、验收标准等内容不能确定。法**估公司于2012年4月19日出具的《防火保护工程技术测试报告》以及原审法院于2014年4月9日组织东**司和合**公司相关人员进行现场查看后，可以证实合**公司对东**司1#、2#生产车间钢梁、钢柱进行钢结构防火涂料施工已完毕并投入使用。东**司提供四维**公司出具的《情况说明》仅是单方陈述，无其他有效证据佐证，该《情况说明》不能单独证明合**公司施工不符合要求。因此，东**司要求解除钢结构防火承包合同无事实依据，不予支持。同时东**司要求退还工程款45900元，无法律依据，亦不予支持。关于合**公司应否给付违约金50000元的问题。钢结构防火承包合同约定乙方在签订合同之日起即开始备料，二天内进场；乙方进场后20个工作日内完成工程施工。合**公司按约应于2011年12月19日完成施工。一审庭审中，合**公司认为法斯**估公司出具《防火保护工程技术测试报告》的时间为2012年4月19日作为完工时间。东**司认为合**公司至今未完工，但未提供证据否定法斯**估公司出具《防火保护工程技术测试报告》所证明的事实。故原审法院确定2012年4月19日涉案合同内容施工完毕，合**公司的行为构成违约，依约应承担相应的违约责任。东**司按约主张合**公司给付违约金50000元，但合**公司要求调减。原审法院根据涉案钢结构防火承包合同的履行情况、违约时间、实际损失等因素，酌定违约金5000元为宜。其次，关于东**司应否支付工程款22950元及逾期利息损失的问题。钢结构防火承包合同约定乙方施工完毕，甲方付乙方工程总金额10％。按该约定东**司应当支付工程款22950元（229500元×10％）及逾期利息损失（以工程款22950元为基数，从2012年4月20日起按中**银行规定的同期贷款利率标准计至付清时止），有合同和法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最**法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、合**公司于判决生效之日起十日内给付东**司违约金5000元；二、驳回东**司的其他诉讼请求；三、东**司于判决生效之日起十日内给付合**公司工程款22950元及逾期利息损失（以工程款22950元为基数，从2012年4月20日起按中**银行规定的同期贷款利率标准计至付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1099元，反诉案件受理费374元，两项合计1473元。由东**司负担1416元、合**公司负担57元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告、反诉被告东**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判解除东**司与合力达公司签订的《钢结构防火保护工程施工承包合同》，判令合力达公司退还预付款45900元，一、二审诉讼费由合力达公司负担。其主要上诉理由为：一、双方签订《钢结构防火保护工程施工承包合同》后，东**司按约支付了45900元预付款，合力达公司也进场施工，但合力达公司未按技术规范施工。一审法院以合同“没有约定涂料厚度”为由，判定验收标准不能确定是错误的。二、一审法院以法斯特消防评估公司出具的《防火保护工程技术测试报告》作为定案依据是错误的。该报告不具有真实性、合法性、关联性，仅凭该报告不能证明合力达公司已经施工完毕。

被上诉人辩称

被上诉人合力达公司答辩称，一审法院去工程现场进行过勘查，证人证言也能证明工程已经完工。东**司对工程已经进行了使用，应视为合格。一审判决正确。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，东**司与合力达公司签订的《钢结构防火保护工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。结合双方的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、《钢结构防火保护工程施工承包合同》是否应该解除及合力达公司应否向东**司退还工程款45900元；二、东**司应否向合力达公司支付工程款22950元。现就上述争议焦点的认定分述如下：

关于《钢结构防火保护工程施工承包合同》应否解除的问题。东**司以合力达公司存在未完成施工内容且工程有质量问题致使不能实现合同目的为由，提出解除《钢结构防火保护工程施工承包合同》。则合力达公司是否存在上述违约行为以及该违约行为是否致使不能实现合同目的是焦点问题。东**司二审中提交了一份检验报告及四张照片来证明合力达公司存在违约行为，但检验报告未能提供原件进行核对，照片内容不能显示拍摄时间及拍摄地点，加之案涉工程已投入使用，故东**司所举证据不足以证明案涉工程存在质量问题。而关于合力达公司是否完成施工内容这一问题，东**司除了证人证言外并未提供其他证据，加之案涉工程已投入使用，故东**司所举证据亦不足以证明合力达公司未完成施工内容。因此，东**司提出解除合同的理由不能成立，本院不予支持。东**司在解除合同的基础上提出的返还工程款45900元的请求亦不能得到支持。至于东**司二审中提出的要求法斯**估公司提供出具测试报告的现场检测记录、照片、录像及检测依据的请求，东**司的提出该请求的目的是为了否定法斯**估公司出具的测试报告的效力，从而达到证明案涉工程未施工完毕且存在质量问题的证明目的。但是即使否定了法斯**估公司出具的测试报告的效力，在案涉工程已投入使用，且东**司并无其他证据来证明合力达公司未完成施工任务及案涉工程存在质量问题的情况下，仅凭否定测试报告的效力，达不到东**司想要证明案涉工程未施工完毕且存在质量问题的证明目的。

关于东**司应否向合力达公司支付工程款22950元的问题。根据《钢结构防火保护工程施工承包合同》第四条第2款的约定，合力达公司施工完毕，东**司即应付合力达公司工程总金额10%的工程款。现案涉工程已由合力达公司施工完毕，并投入使用，故东**司应当依照合同约定向合力达公司支付工程总金额10%的工程款即22950元。

综上，东**司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费948元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日