四川华**限公司与谢**、四川省智源建筑劳务工程有限责任建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称华**司）与被上诉人四**有限责任公司（以下简称智源公司）、被上诉人谢**因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2010）武**初字第1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月20日受理后，依法组成合议庭于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的法定代表人郑**及委托代理人卢**、彭**，被上诉人智源公司的委托代理人李**、向爱民到庭参加了诉讼。被上诉人谢**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2009年6月27日，华**司与四川亿**限公司（以下简称亿坤公司）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：“工程名称为四川亿坤大英降解塑料项目；工程内容：第一期（厂房建筑面积7800平方米）厂房、办公楼、生活服务区中心、宿舍楼等的建筑装饰、水电安装及排水沟等所有工程内容。承包范围：建筑施工总承包。合同价款：暂定10000000元。工程款支付：双方约定主体封顶20日内支付已完成产值85%，后按月进度85%支付工程款，竣工验收后支付至工程款总款90%，待审计完毕支付到总工程款97%，余3%作为质保金。”

后**公司与董*签订了工程内部承包合同一份，约定：“推行项目承包制施工，采取统一领导、项目承包、定额上交、分级核算、自负盈亏的经营管理办法。工程名称：四川亿坤大英降解塑料项目。工程内容：第一期厂房（建筑面积7800平方米）、办公楼、生活服务中心等，四川华**限公司聘请董*作为本承包工程的项目承包责任人。上交税金和管理费，税金根据总合同和工程结算总造价、按国家和地方现行政策确定的税率计收。该工程董*向华**司交纳管理费2%”等。

2009年7月22日，华**司下属的大英塑料降解项目部与谢**及亿**司签订《工程施工联合建设协议书》一份，约定：“工程内容：办公楼、生活服务中心、宿舍楼工程；承包范围：建筑施工总承包。计价方式：按2000定额二级Ⅱ挡取费及国家和地方最新相应规定取费，材料价格按当地同期信息价为依据计取。最终造价为总价下浮5%，另公司管理费为总价2%及相关税金由承包方负责”等，董*、谢**、亿**司的法定代表人张**分别在发包人、承包人、建设单位处签名，并在发包人、建设单位处加盖了华**司下属大英塑料降解项目部、亿**司公章。

2009年7月28日，华**司下属的大英塑料降解项目部与谢**、亿**司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，对相关内容作了补充约定。

2009年7月26日，华**司下属的大英塑料降解项目部与智**司签订《建筑工程劳务承包工程》合同一份，该合同约定：“甲方（项目部）将遂宁市大英县亿坤环保**公司办公楼生活区等土建工程包给乙方（智**司）施工；工程建筑面积约为11300平方米；工程期限从2009年7月29日至2010年元月28日止，实际合同工期起止时间以正式通知进场时间推算；承包方式为劳务总承包（照图施工）；因甲方资金材料不足，造成乙方停工两天之外一切损失由甲方全部负责；劳务保证金支付及退还方式：（1）乙方向甲方支付壹拾伍万元劳务保证金。（2）从交保证金之日起，工程竣工后退还乙方全部保证金。如进场后两日内乙方保证金不到位，本合同无效（见甲方收据手续为准）。（3）如果进场之日起到交保证金时间内，工程不能顺利开展，甲方应付乙方保证金利息的1倍作为违约金；工程承包单价，以现行规范要求的实际建筑面积计算，按国家建设部门2000定额标准，按每平方米叁佰零捌元包干；另基础部分及甲方用工计时工按用工当日签单计算。另加10%的管理费（只含基础）。付款方式为办公楼、生活服务中心主体框架完工，甲方向乙方支付已完工程总量的85%，在20日之内付清。以后款项按每月进度的85%支付，每月25日报进度表，次月10日之前付清。（3）总体完工，付至工程总款的97%，余款3%作为质量保证金，在一年内付清。违约责任为乙方进入正常施工后，如甲方停（缓）建设，甲方在2个工作日内无条件全额退还乙方已交的劳务保证金及所有一切劳务材料等费用，并赔偿本合同总额5%的违约金，同时解除劳务合同。逾期未退还保证金等费用，每天按2%向乙方支付违约金。”该合同甲方处有谢**的签名并盖有华**司大英塑料降解项目部公章，乙方处有项目负责人向爱民的签名并盖有智**司项目专用章。合同签订当日，智**司向爱民向谢**支付了保证金50000元，谢**出具收条载明：“今收到向爱民现金伍万元为亿**司建筑劳务承包合同的履约保证金。”2009年10月8日，智**司向爱民向谢**支付了保证金100000元，谢**出具收条载明：“今收到向爱民现金壹拾万元为亿**司建筑劳务承包合同的履约保证金。”

2009年9月1日，华**司大英塑料降解项目部董*向谢**出具《授权委托书》载明：“现委托谢**在我公司大英塑料降解项目部，作为我项目部委托代理人，处理我项目宿舍楼、办公楼、生活服务中心广场相关事宜，但签订相关协议、合同必须经我项目部同意，否则我项目部概不承担。”该《授权委托书》加盖有华**司大英塑料降解项目部公章。

2009年8月，智**司组织人员进场施工，广场主体完成后，2009年12月24日，该工程全部停工，因华**司大英塑料降解项目部未按约定给付工程款而引发纠纷，大英县政府已代华**司支付865838元。2010年4月，智**司起诉法院，要求华**司支付工程款。审理中，经智**司申请，依法追加谢**为本案被告。后经智**司申请，原审法院依法委托四川鼎**有限公司对位于遂宁市**亿坤公司塑料降解项目的办公楼、生活服务中心、宿舍楼工程的劳务（已完成实际工程量）进行鉴定。2012年3月8日，四川鼎**有限公司出具川鼎鑫（建）鉴字（2012）003号《鉴定报告》，鉴定结果为：“1、根据四川省建筑工程计价定额（2000）及《建筑工程劳务承包工程》合同中的工程承包包干单价308元／平方米，计算出降解塑料项目的办公楼、生活服务中心、宿舍楼工程的劳务（已完成实际工程量）为1839847元。2、根据四川省建筑工程计价定额（2000）及相关的配套文件，计算出降解塑料项目的办公楼、生活服务中心、宿舍楼工程的劳务（已完成工程）为953307元。”智**司为此垫付鉴定费40000元。

审理中另查明，谢**于2010年向大英县人民法院提起诉讼，要求亿**司、华**司、董*支付转包工程款3786000元及利息、停工损失49734元、不能按时付款赔付金166320元、停工后的损失213200元。大英县人民法院经审理，作出（2010）大英民初字第238号民事判决，判决：“一、被告董*向原告谢**给付工程款人民币3395735.83元及利息，由被告华**司负连带给付责任，被告亿**司在未付工程款范围内负连带责任。二、被告亿**司、董*向原告谢**赔偿停工损失人民币221200元。三、驳回原告谢**要求被告张**承担给付责任的诉讼请求。”宣判后，四川华**限公司不服该判决，上诉到四川省**民法院。四川省**民法院审理后，作出（2010）遂中民终字第391号民事判决，判决：“一、维持大英县人民法院（2010）大英民初字第238号民事判决第三项，即驳回谢**要求被告张**承担给付责任的诉讼请求；二、撤销大英县人民法院（2010）大英民初字第238号民事判决第一、二项；三、由董*向谢**给付工程款2048370.7元及利息（利息从2010年3月2日起至付清之日止，按中**银行规定的同期贷款利率标准计算）；由董*给付谢**停工损失22.12万元。亿**司在未付工程款范围内对以上给付款承担连带责任；四、华**司在收取7万元管理费的范围内对董*所欠谢**工程款承担责任。”

上述事实，有双方当事人的陈述、身份证、工商信息、《建设工程施工合同》、《工程内部承包合同》、《工程施工联合建设协议书》、《建设工程施工合同补充协议》、《建筑工程劳务承包工程》、《授权委托书》、《收条》、川鼎鑫（建）鉴字（2012）003号《鉴定报告》、（2010）大英民初字第238号民事判决书、（2010）遂中民终字第391号民事判决书、庭审笔录等证据在案为证。

一审法院认为

原审认为，华**司与亿**司签订《建设工程施工合同》后，又以内部承包的形式将该工程交由董*承建。根据《工程内部承包合同》的约定，董*向华**司交纳2%的管理费，实行工程自负盈亏。华**司与董*实际上是挂靠关系，华**司没有参与施工与管理，只收取了约定的管理费70000元。董*以华**司大英塑料降解项目部的名义再将该工程转包给没有施工资质的谢**承建，并向谢**出具了《授权委托书》，并先后与谢**签订了《工程施工联合建设协议书》、《建设工程施工合同补充协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，应属无效。

谢**明知自己没有施工资质，又将该工程的劳务分包给智**司，并以华**司大英塑料降解项目部的名义与智**司签订《建筑工程劳务承包工程》合同和收取智**司保证金150000元，同样违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，应属无效合同。虽然合同无效，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，谢**应当承担向智**司支付工程劳务款的责任。谢**作为该项目的实际施工人，追加其为本案当事人符合法律规定。华**司允许董*挂靠，董*又将该工程的劳务分包给谢**，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，导致拖欠智**司的劳务款，华**司应承担连带给付责任。

根据谢**与智**司签订的《建筑工程劳务承包工程》合同和四川鼎**有限公司对智**司实际完成的工程量进行的司法鉴定，认定根据四川省建筑工程计价定额（2000）及《建筑工程劳务承包工程》合同中的工程承包包干单价308元／平方米，计算出降解塑料项目的办公楼、生活服务中心、宿舍楼工程的劳务（已完成实际工程量）为1839847元。扣除大英县政府已代谢**支付的865838元，谢**还应当向智**司支付974009元并退还保证金150000元。智**司要求谢**、华**司支付智**司劳务款956782.8元并退还保证金150000元的诉讼请求符合法律规定，原审依法予以支持。

华**司大英塑料降解项目部和谢**与智**司签订的《建筑工程劳务承包工程》合同为无效合同，智**司要求谢**、华**司支付拖欠劳务款956782.8元并退还保证金150000元的违约金的诉讼请求不符合法律规定，原审法院依法不予支持。虽然华**司大英塑料降解项目部和谢**与智**司签订的《建筑工程劳务承包工程》合同为无效合同，但在无效合同中造成的损失，谢**和华**司应当进行赔偿。由于该项目已经于2009年12月24日停工至今，谢**和华**司应当支付劳务费和保证金的资金利息。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于智**司未向法院提交塔吊、钢管租赁费及守卫费等损失的直接证据，智**司应当承担举证不力的责任。对智**司要求谢**支付塔吊、钢管租赁费及守卫费40000元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第三项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、谢**在判决书生效之日起十五日内支付四川省智**限责任公司劳务费956782.8元并退还保证金150000元，并支付该款从2009年12月26日起至实际付清之日止的利息（按银行同期贷款利息计算）。四川华**限公司对以上给付款项承担连带责任。二、驳回四川省智**限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16600元，保全费5000元，鉴定费40000元，共计61600元由谢**承担。该款智**司已垫交，由谢**在给付上述款项时一并支付智**司。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，上诉称：1.华**司与智**司没有合同关系，不是本案适格的被告。2.华**司未授权谢**将工程分包给智**司。挂靠人董*向谢**出具授权委托书系转委托，华**司未予以追认，董*向谢**出具的授权委托书是无效的。3.原审判决由华**司承担连带责任是错误的。遂**法院生效判决已认定，董*承担涉案工程款的支付义务，华**司在约定收取董*70000元管理费范围内向谢**承担责任，由亿**司在未付工程款范围内承担责任，华**司在给付涉案工程款中不承担连带责任。4.原审法院采信包干单价为308元／平方米的合同有误。因谢**与智**司签的合同，一份合同中有单价，一份合同中没有单价，原审采信有单价的合同与事实不符，明显高于生效判决已认定的工程款，应按生效判决认定的鉴定结论为依据确定智**司的劳务费总额。5.华**司没有收取智**司的保证金，不存在退还智**司保证金的责任。综上，请求撤销原判，依法改判。

智源公司则认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人辩称

谢**二审未到庭，也未提供答辩意见。

本院查明

二审查明的基本事实与原审相同。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是华**司是否承担连带责任问题。首先，在四川省**民法院（2010）遂中民终字第391号生效判决中认定，涉案工程是华**司与亿**司签订《建设工程施工合同》后，华**司又以内部承包的形式将工程交由董*承建，华**司与董*之间实际上是挂靠关系，华**司没有参与施工与管理，只收取了约定的管理费7万元。后来，董*以华**司大英塑料降解项目部的名义再将工程转包给没有施工资质的谢**承建，并向谢**出具了《授权委托书》，并先后与谢**签订了《工程施工联合建设协议书》和《建设工程施工合同补充协议》。遂**级法院基于上述认定的基本事实，针对谢**的诉讼请求，判决：由董*支付谢**涉案工程款并承担停工损失责任；亿**司在未付工程款范围内承担连带责任；华**司在收取7万元管理费范围内对董*所欠谢**工程款承担责任。由此，从生效判决认定的事实和判决结果看，董*和谢**在涉案工程中从事的行为不代表华**司的行为，是其各自个人行为。谢**在履行合同过程中，又将涉案工程转包给智**司，双方签订了《建筑工程劳务承包工程合同》，虽然在该合同上加盖有项目部的公章，但从遂**级法院生效判决认定看，谢**不是华**司的委托代理人，在涉案工程中从事的行为是其个人行为，智**司仅以董*出具的《授权委托书》不能证明谢**的行为是代表华**司签订的合同，故华**司与智**司没有施工合同关系，不承担支付智**司工程款的责任。其次，华**司是否在本案中承担连带责任，要看智**司与华**司是否有合同约定或者法律规定。在本案中，智**司没有提供证据证明双方有承担连带责任的约定，同时从本案查明的相关事实看，华**司也没有法律规定承担连带责任的情形，况且涉案工程款已由生效判决支付给谢**，故一审判决由华**司承担连带责任，没有事实和法律依据。最后，关于华**司上诉认为原审认定智**司合同单价为每平方米308元以及退还15万元有误问题。根据合同相对性原则，华**司不是合同相对方，同时华**司也没有收取智**司的保证金，故华**司不享有实体抗辩权。况且，涉案合同的相对方以及收取保证金的利害关系人谢**未提起上诉，并且在本院审理过程中，谢**也未提供任何答辩意见，视为其认可一审判决，故本院不予审查。

综上，原审判决有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市武侯区人民法院（2010）武**初字第1512号民事判决；

二、被上诉人谢瑞煌于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人四川省智源建筑劳务工程有限责任公司劳务费956782.80元并退还保证金15万元，共计1106782.80元；并承担该款从2009年12月26日起至本院确定给付日止，按中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计息；

三、驳回被上诉人四川省智**限责任公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费16600元，由被上诉人四**有限责任公司负担。一审案件受理费的负担，按原审判决确定执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月三十日