李**与长业**限公司、长夜**限公司西南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉**有限公司（以下简称长业公司）、被上诉**有限公司西南分公司（以下简称长**公司）、原审第三人都江堰**业有限公司（以下简称猕猴桃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第2575号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李**及其委托代理人朱*，长业公司及长**公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。原审第三人猕猴桃公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年1月18日，猕猴桃公司（甲方）与长**公司（乙方）签订《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充协议》。约定：长**公司承建都江**猴桃果酒生产基地建筑工程，工程开工日期2008年2月26日前，竣工日期2008年10月25日前。同时约定：本建筑工程履约保证金共缴纳80万元整。在本协议签订5个工作日内，乙方向甲方交纳工程履约保证金人民币45万元整到甲方指定的本工程建设专用银行账户上，由甲方开具收据。乙方进场开工后7个工作日内向甲方交纳的工程履约保证金35万元整，在甲方预付的5%进场费中扣除。该履约保证金在甲方第一次支付工程进度款时无息退还乙方40万元。其余部分待工程竣工经质检部门验收合格后7日内，无息一次性退还给乙方。上述合同及协议中，在承包人处均有长**公司的盖章及李**的签字。该工程实际施工人系李**，因其无施工资质等原因，即向长**公司交纳相应管理费。合同签订后，李**分别于2007年4月27日、2008年1月2日、2008年2月4日向长**公司交纳保证金、押金、工程履约金等共计51万元。收到该款后，长**公司将其中的46万元交与猕猴桃公司，后该合同并未进场施工。2008年6月30日，猕猴桃公司的法定代表人邱**出具承诺书，承诺向长**公司退还履约保证金，后长**公司共计退还给李**工程保证金2万元。

另查明长业西南公司工作人员袁**于2008年9月23日出具《收条》一份，载明：今收到李**交来“邱**收条”一张，金额为人民币贰万元正。2009年4月20日李**支付打印工本费166元。在（2009）青羊民初字第2113号案件中被告申请鉴定，产生鉴定费2000元。

以上事实，有《建筑工程施工合同》、《建筑工程承包补充协议》、收据、收条、鉴定报告、承诺书及当事人陈述等在案佐证。

李**在原审中的诉讼请求是：1、由长**司及长**公司返还李**工程保证金、押金等51万元及利息1万元（从2009年3月25日起至实际付清之日止）、赔偿查询费180元；2、案件诉讼费用由长**司及长**公司承担。

一审法院认为

原审法院审理认为，2008年1月18日猕猴桃公司与长**公司签订的《建筑工程施工合同》及《建筑工程承包补充协议》，实际系李**借用长**公司资质进行建筑施工活动。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为无效。依据合同法的相关规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。李**虽向长**公司交纳了51万元工程保证金，但该保证金中的46万元以长**公司的名义向猕猴桃公司交纳，且猕猴桃公司作出承诺意愿退款，故该款应由猕猴桃公司返还给李**。另5万元由长**公司收取后只向李**退还了2万元，长**公司还应向李**退还3万元。至于李**主张的另2万元，原审法院认为袁**出具的收条不足以认定李**交纳了该2万元，对此李**也无其他证据加以证明，原审法院不予支持。至于李**主张的利息及查档费，因李**和长**公司明知李**无建筑施工资质，而借用长**公司名义与猕猴桃公司签订合同，双方均有过错，应当各自承担相应责任，对李**的该主张，原审法院不予支持。因长**公司系长**司分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，长**公司的上述债务应由长**司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、猕猴桃公司于判决发生法律效力之日起十日内退还李**46万元。二、长**司于判决发生法律效力之日起十日内退还李**3万元。三、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由长**司承担4500元，李**承担4500元，鉴定费2000元，由长**司承担。

上诉人诉称

宣判后，李**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第2575号民事判决第一项，改判由长**司及长**公司退还李**46万元；2、本案的诉讼费、公告费由长**司及长**公司承担。其主要上诉理由是：1、李**向被上诉人交纳的是工程保证金、押金等，并非管理费。李**并非实际施工人，原审法院仅凭感觉和推断认定，应予纠正；2、因猕猴桃公司的建设工程不具备开工条件，李**与被上诉人已就退还保证金达成协议，被上诉人已退还了2万元。另，猕猴桃公司法定代表人已向被上诉人出具了承诺书，根据该承诺书载明的事实可以看出，猕猴桃公司应将款项退给被上诉人，而不是李**，这说明猕猴桃公司与被上诉人间已达成退款协议。被上诉人应及时主张权利，而不是将风险转嫁给李**；3、被上诉人作为建筑企业，应当知道在工程开工前，建设方应当具备的条件，而被上诉人在与猕猴桃公司签订建设工程施工合同前，未尽到合理、谨慎的注意义务，在猕猴桃公司未具备建设工程开工条件的情况下即与猕猴桃公司签订施工合同，被上诉人显然存在过错。在签订合同后，在怠于催促猕猴桃公司完善建设工程所需的相关条件的情况下，又于2008年1月23日（合同签订后）向猕猴桃公司汇去40万元保证金，甚至于合同签订前即向猕猴桃公司支付投标保证金及押金。故被上诉人存在严重过错，其将因自身过错所造成的后果转由李**来承担是不公平的，故二被上诉人应当退还李**保证金51万元。

被上诉人辩称

被上诉人长业公司及长业西南公司共同答辩称：请求驳回李**的上诉请求。李**主张其已与被上诉人达成保证金协议是错误的，长业西南公司只收取了李**缴纳的经理保证金，是为了保证对实际工程施工的管理。李**曾向猕猴桃公司主张退还保证金，由于李**发现无法向猕猴桃公司主张权利，才向二被上诉人提出诉讼。本案是李**自行联系的工程，并借用长业西南公司的建筑资质进行施工，故审查合同的义务应在于李**而不是二被上诉人。

二审审理中，李**提交了欠条复印件一份，以证明猕猴桃公司与长**司及长**公司达成协议，由猕猴桃公司向长**司及长**公司退还保证金等。长**司及长**公司认为该证据是复印件，不能确认真实性，故不予认可。经审查后认为，该证据系复印件，且无其他证据予以佐证，不应作为认定本案事实的证据，故不予确认。

本院查明

一审查明的其他案件事实与二审查明的案件事实一致。本院予以确认。二审另查明，2008年1月23日，长业西南公司从其银行账号向猕猴桃公司转账人民币40万元，猕猴桃公司于2008年2月4日出具收到40万元工程履约金的收据。李**在建设工程施工合同及补充协议上的委托代理人栏签名。

二审中，本院对原审证人胥**在原审中出具的证言进行了核实，胥**陈述：其原系长**公司的员工。本案所涉工程系由长**公司先与猕猴桃公司洽谈，因长**公司刚成立，并不具备施工队伍和其他条件，加之胥**与李**以前认识，故与李**联系由其具体施工，李**才参与到这个工程中来。因长**公司与猕猴桃公司合同未签订，故长**公司与李**的协议也未签，但口头达成的协议是由李**自行解决施工资金，独立核算，自控成本，并向长**公司交纳管理费。胥**在长**公司与猕猴桃公司签订本案的《建设工程施工合同》前即辞职离开，对后来合同签订及交纳保证金的情况并不清楚。

本院与猕**公司的法定代表人邱**电话取得联系后，猕**公司委托蒋云代表猕**公司到庭参加了诉讼，猕**公司陈述：李**参与了本案中所涉《建设工程施工合同》的订立，但猕**公司一直认为李**是长业西**司人员。合同的权利义务是在长业西**司与猕**公司间成立，并非猕**公司与李**。本案中猕**公司的确收到长业西**司转账的46万元保证金，是长业西**司履行《建设工程施工合同》约定的交纳保证金义务。因《建设工程施工合同》未实际履行，猕**公司应将已收的款项退还给长业西**司。

通过对前述证言和陈述，本院确认事实如下：

1、长**公司主张的系由李**先与猕猴桃公司洽谈好工程承建后，因无建筑资质再向长**公司借用建筑资质的事实不能成立。2、本案工程是长**公司先与猕猴桃公司发生业务往来，后李**加入，但猕猴桃公司只认可其与长**公司形成了建设工程施工合同关系，否认与李**形成建设工程施工合同关系。

长**公司在原审时提供了其出具给李**的收据存根2份以及猕猴桃公司出具给长**公司的收据3份，在5份收据上分别载明：1、2008年1月2日收据“收到李**交来都江堰**有限公司图纸押金1万元，发票两张（07.4.27），图纸已领”，2、2008年1月2日收据“收到李**交来都江堰**有限公司投标履约金5万元，日期是07.6.1已交甲方”，3、2007年4月27日收据载明“收到长**公司领土建图纸押金4000元（退）”，4、2007年4月27日收据载明“收到长**公司领土建图纸费（不退）6000元”，5、2007年6月1日收据载明“收到长**公司投标履约金5万元”。长**公司据此认为是李**先与猕猴桃公司洽谈好工程后再向长**公司借用资质，其对证据解释为先由李**将前述3、4、5票据所载明的款项6万元交给了猕猴桃公司，再由李**持猕猴桃公司所出具的票据要求长**公司开具了前述1、2票据，李**对此并不认可，其主张是全部款项均直接交给了长**公司。本院审查后认为，1、从证据载明的内容分析，首先猕猴桃公司收到长**公司交纳的款项再出具收据，而后是长**公司向李**出具收据表明收到李**所交款项，并不能直接反映是李**向猕猴桃公司交纳款项；2、反言之，即便如长**公司所称是李**向猕猴桃公司交款，但从猕猴桃公司收据载明的内容反映，猕猴桃公司收到的是长**公司按照《建设工程施工合同》的约定所交的款项，而并非收到李**应当向猕猴桃公司交纳的款项。从合同的相对性而言，长**公司与猕猴桃公司有建设工程施工合同关系，而李**与猕猴桃公司无合同关系。故在此假设的情形下，李**向猕猴桃公司交款的行为亦应当视为代长**公司履行《建设工程施工合同》义务的行为。故前述证据不能证明二被上诉人主张的“是李**自行联系的工程，并借用长**公司的建筑资质进行施工”的案件事实。

本院认为

本院认为：双方在本案中争议的金额有46万元，即交给了猕猴桃公司的保证金。长**公司对于其另收取李**5万元经理保证金的事实无异议，且同意退还给李**，现已退还2万元。故本案中的争议焦点在于长业公司及长**公司应否向李**承担退还46万元保证金的义务。

首先，基于查明的事实，结合证人胥**及猕猴桃公司委托代理人蒋**的陈述，可以认定李**与长业西南公司在本案中是借用建筑资质的法律关系，即由长业西南公司出建筑资质，由李**承担全部建设资金并向长业西南公司交纳管理费。而借用建筑资质承建建设工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，应属无效。

其次，长**公司主张本案工程是李**自行与猕猴桃公司联系后，再向长**公司借用建筑资质，故李**直接向猕猴桃公司交纳了保证金。对此，本院认为，长**公司与猕猴桃公司间是建设工程施工合同关系，依据约定应由长**公司向猕猴桃公司交纳工程履约保证金。从本案中的几份收据载明的事实分析，是由长**公司向猕猴桃公司交纳了46万元保证金，后又由李**向长**公司交纳了相应款项。且从猕猴桃公司仅认可与长**公司形成建设工程施工合同关系而否认与李**间形成建设工程施工合同关系的陈述分析，基于长**公司与猕猴桃公司间的合同关系，不论是谁具体实施了向猕猴桃公司交纳款项的行为，该交款行为都是在履行长**公司与猕猴桃公司所签订的《建设工程施工合同》中约定的应由长**公司履行的交纳保证金的义务，故猕猴桃公司所收取的46万元保证金应当视为长**公司向其所支付，而李**支付46万元保证金款项的行为应当视为是长**公司向李**收取。依据合同的相对性原则，在长**公司与猕猴桃公司所订立的《建设工程施工合同》客观上不能履行的情形下，猕猴桃公司应当将其所收取的46万元保证金向长**公司退还，而非向李**退还。

第三，在李**与长**公司之间，借用建筑资质的行为无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，无效行为的后果是相互返还，即长**公司应将其向李**收取的46万元保证金予以返还。同时，长**公司另收取的李**经理保证金5万元，亦应退还给李**，扣减已退还李**的2万元，还应退还3万元经理保证金，前述款项合计49万元。

第四，长**公司系长业公司的分公司，并不具备法人资格，故其应向李**承担的责任应由长业公司承担。

综上，长业公司及长**公司的抗辩理由不能成立，李**的上诉请求及理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，导致判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第2575号民事判决第一项即“都江堰**业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还李**46万元”、第三项即“驳回李**的其他诉讼请求”；

二、变更成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第2575号民事判决第二项即“长业**限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还李**3万元”为“长业**限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还李**49万元”。

三、驳回李**的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费5140元，由被上诉**有限公司、被上诉**有限公司西南分公司负担，该款李**已预交，长业**限公司及长业**限公司西南分公司在履行前述判决内容时一并支付给李**；本案一审案件受理费的负担方式不变。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年二月十日