四川方**有限公司与王**、中铁八**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川方**有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人中铁八局**有限公司（以下简称中铁八局）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月1日对本案进行了公开开庭审理，上诉人方圆公司的委托代理人贾仕发，被上诉人中铁八局的委托代理人谭**、王*到庭参加诉讼，被上诉人王**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年3月25日中铁八局川大项目部与方圆公司签订了《塑钢窗、彩铝（喷涂）上玄窗制作安装承包合同》，该工程位于四**学华西老校区学生食堂，工程承包范围：1、80型海螺牌塑钢型材推拉窗，推拉门。2、80型壁厚1.2mm白色彩铝（喷涂）上玄推拉窗和平开门（含门带窗）。3、壁厚5mm的白色浮化单玻和白色钢化单玻，5＋6＋5的浮华双玻的制作安装。工程质量要求：方圆公司必须严格按照中铁八局提供的施工图和国家有关施工规范标准施工。工程量和单价及付款方式：1、80型海螺牌塑钢型材推拉窗价格按包干单价每平方米为155元，其工程量为449.27平方米，合计金额为69636.85元。2、80型海螺牌塑钢型材双层窗，塑钢门价格均按包干单价每平方米为230元计算，其工程量为304.92平方米，合计金额为70131.6元。3、80型壁厚1.2mm的白色彩铝上玄推拉窗，价格按包干单价每平方米为270元计算，其工程量为824平方米，合计金额为226600元。4、80型壁厚1.2mm的白色（喷涂）彩铝平开门价格按包干单价每平方米为360元，其工程量为667平方米，合计金额为240120元。5、合计总金额为：606487元。合同签订后，方圆公司按现场的进度组织人员和相关材料进场，材料进场三日之内，中铁八局按总造价的30%的工程款拨付给方圆公司。待工程制作安装完骨架（塑钢窗的外框，彩铝的外架）时，中铁八局又按总造价的20%工程款拨付给方圆公司，待工程制作安装完毕时，中铁八局又按总造价的15%工程款拨付给方圆公司。经双方组织有关人员验收合格，即日起45日内付完总造价的97%的工程款，其余保修金3%二年内付完。七、为了施工顺利的进行，甲方在现场配合乙方施工中甲方向乙方提供电源、脚手架、场地等乙方不支付任何费用。合同并对其他条款进行了约定。该合同有王*签字以及方圆公司加盖公章予以确认。2009年3月26日，方圆公司出具授权委托书，内容载明：本公司全权授权王**。

2009年6月26日、6月29日、7月2日、7月9日、7月18日、9月25日王**分别向中铁八局出具借条，共计借款41万元，借款用途均注明为塑钢门窗款。2009年5月27日，方**司指定中铁八局将工程款20万元转入其指定账户，中铁八局将该20万元及时予以了转账。

2008年2月26日，中铁八局出具证明1份，主要内容为，中铁八局依法承包了四川**校区学生食堂及活动中心工程建设项目，并为此设立了中铁**大学项目经理部，并任命王*为该项目经理部经理。

一审审理中，方圆公司提供合同抬头部分发包方为中城建**限公司成都分公司，署名为王*的《塑钢窗、彩铝（喷涂）上玄窗制作安装承包合同》，中铁八局、方圆公司、王**均认可该份合同与中铁八局提供合同内容完全一致。方圆公司称王**系挂靠该公司的工程队，并由公司收取管理费，中铁八局认可该挂靠关系，并要求方圆公司、王**承担连带责任。

因双方未对该项工程进行结算，原审法院依法委托四川鼎**有限公司（以下简称鼎**司）对方圆公司、王**工程量、工程单价及中铁八局应向方圆公司、王**支付的工程款进行司法鉴定。鼎**司出具川鼎鑫鉴字（2010）017号鉴定报告，鉴定结果为，根据委托方成都市青羊区人民法院送鉴资料并结合现场勘测的实际情况，鉴定出方圆公司、王**工程量、工程单价及中铁八局应向方圆公司、王**支付的工程款为402659.95元。中铁八局垫付鉴定费12000元。

经双方质证，中铁八局对该鉴定报告无异议，并据此变更了诉讼请求。方圆公司提出异议，并递交书面异议书，原审法院要求鼎**司对该异议做出答复，其答复意见为，方圆公司提出的部分工程量是中铁八局认可的，但以上部分工程量双方并没有签字确认，故鼎**司鉴定结论中的工程量是根据送鉴的（建*）竣工图（上册、下册）、竣工资料（技术资料）及鉴定方、建设方与施工方到现场勘察、询问的现场勘测记录进行计算的。

2009年12月31日，四**学对中铁八局承包工程进行造价结算，中铁八局发现其多付工程款给方圆公司，遂依据该造价结算起诉方圆公司、王**，请求判令：1、方圆公司立即返还多领的工程款230013.5元及利息暂计3000元；2、方圆公司承担原告为追索此次债务而支出的合理费用12000元；3、王**对上述债务承担连带责任。后中铁八局将诉讼请求变更为要求方圆公司返还多领的工程款207341元及利息（从2009年10月1日起计至实际付清之日止，按银行同期贷款利息标准计），王**对上述债务承担连带责任。

以上事实有安装承包合同、证明、授权委托书、借款单、付款凭证、川鼎鑫鉴字（2010）017号鉴定报告、答复、发票以及当事人当庭陈述在案为证，经双方举证、质证，具有真实性、合法性，与本案有关联性，原审法院予以采纳。

一审法院认为

原审法院认为，因王*是中铁八局的项目经理，其所为民事行为产生的权利和义务应由中铁八局享有和承担，故中铁八局与方圆公司签订的《塑钢窗、彩铝（喷涂）上玄窗制作安装承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。因双方对该安装工程未进行结算，故原审法院依法委托进行了相关司法鉴定，鼎**司根据送鉴的（建*）竣工图（上册、下册）、竣工资料（技术资料）及鉴定方、建设方与施工方到现场勘察、询问的现场勘测记录进行计算作出的鉴定报告具有真实性、合法性、关联性，原审法院依法予以采纳，方圆公司提出的异议不成立，中铁八局应付款为402659.95元。王*怡系方圆公司全权授权负责该安装工程的实际负责人，中铁八局有理由相信其所为代表方圆公司，方圆公司应当对王*怡所为的行为承担相应的民事责任。在王*怡向中铁八局出具的借款单中注明借款用途为塑钢门窗款，故该款并非一般意义上的单独借款，而是依附于该工程的借支工程款，故该款名为借款实为中铁八局预支的工程款，而非王*怡的个人借款。方圆公司仅委托中铁八局将20万元工程款转入其指定账户，并未指定其他工程款应当如何支付，且在实际施工过程中，双方也可以对支付方式、支付数额、支付期限等协商之后进行变更，故不能以中铁八局多付工程款而拒绝承担返还义务。因方圆公司是与中铁八局签订合同的相对方，根据合同的相对性原则，应当由方圆公司承担该安装工程的全部责任。同时中铁八局与方圆公司均认可王*怡系挂靠于该公司人员，故王*怡应对该债务承担连带责任。中铁八局请求方圆公司、王*怡连带返还多领工程款207341元的诉讼请求，原审法院予以支持。因双方结算在诉讼中进行，故方圆公司、王*怡支付占用资金利息的时间起算时间以判决确定之日为准。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、方圆公司于判决发生法律效力之日起十日内向中铁八局返还多领取的工程款207341元并支付资金占用利息（按中**银行同期贷款利率计，从2010年10月25日起计至实际付清之日止）。二、王**对上述债务承担连带责任。如果方圆公司、王**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4410元，诉讼保全费1745元，鉴定费12000元，由方圆公司、王**共同负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告方圆公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、案涉承包合同是王**个人于2009年3月25日与王*签订的，王**应中铁八局要求找到有资质的方圆公司挂靠，方圆公司于2009年3月26日授权王**签订合同、制作安装和财务结算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法*（2004）14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效。本案中，中铁八局明知王**是借用方圆公司的资质而仍与其签订合同，该合同应为无效，不应支付资金利息，原判认定为有效是错误的。2、王**向中铁八局的借款行为超越了合同的约定及方圆公司的授权，中铁八局也知道方圆公司有专门收取工程款的账户，且王**所做的塑钢门窗的工程量为103022.70元，其却以“塑钢门窗款”的名义借款六笔，金额达41万元，王**在答辩中也承认该款系用于其所承包的其他工程。王**所出具的“借款单”中，2009年6月26日、2009年6月29日、2009年7月9日的三笔借款均没有注明出借人是谁，不能认定是向中铁八局的借款，这三笔共计16万元的借款与工程无关，也与中铁八局无关。综上，王**的借款与工程无关，是其个人借款。3、中铁八局如果严格按照**政部及**设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第12条的规定及案涉承包合同的约定履行，则在结算前王**应收到工程款394216.55元（总造价606487元×（30＋20＋15）％u003d394216.55元），中铁八局因自身原因导致向王**多支付的款项应自行承担后果。4、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“实际施工人”的规定，王**作为“实际施工人”在法律上有自己独立的民事权利和义务，其应对自己所借款项承担归还义务，方圆公司没有获取工程利益，原判认可王**与方圆公司是挂靠关系却适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决由方圆公司返还中铁八局工程款及资金利息，王**承担连带责任混淆了责任主体，没有法律依据。故请求二审撤销原判，驳回中铁**圆公司的诉讼请求，改判由王**偿还中铁八局借款207341元。案件受理费、诉讼保全费及鉴定费由中铁八局和王**分担。

被上诉人辩称

被上诉人中铁八局答辩称，1、中铁八局与王**签订合同时不知道王**与方圆公司的真实法律关系，仅知道方圆公司委托了王**签订承包合同，方圆公司为逃避法律责任，谎称与王**系挂靠关系，方圆公司与中铁八局签订的《塑钢窗、彩铝（喷涂）上玄窗制作安装承包合同》是双方真实意思表示，合法有效。2、王**以方圆公司代表身份与中铁八局签订合同，方圆公司盖章确认，中铁八局有理由相信王**系方圆公司员工，且方圆公司对王**有《授权委托书》，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条第二款、第六十五条第三款的规定，王**向中铁八局工程借款41万元的法律责任应归属方圆公司。3、中铁八局通过现金或转账的方式向方圆公司支付了工程进度款61万元，而方圆公司最终工程款经司法鉴定为402659.95元，方圆公司多收中铁八局工程款203741元应当返还。请求二审驳回方圆公司上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实中，方圆公司除对一审查明的合同签订后，方圆公司开始进行该安装工程有异议，认为方圆公司从未实际进行施工外，对一审审理查明的其他事实无异议。中铁八局对一审查明的事实无异议。对双方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。

本院另查明，根据成都市**管理局2010年4月21日作出的（青羊）登记内变（备）字2010第001218号《准予变更登记通知书》记载，四川方圆艺术装饰工程有限责任公司更名为四川方**有限公司。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点有三个：一、双方签订的《塑钢窗、彩铝（喷涂）上玄窗制作安装承包合同》是否有效。二、王**向中铁八局借支的41万元是否属于案涉工程款。三、方圆公司是否应当返还中铁八局多支付的工程款207341元。

关于双方签订的《塑钢窗、彩铝（喷涂）上玄窗制作安装承包合同》是否有效。该合同系王正*代表方圆公司与中铁八局川大项目部项目经理王*所签，方圆公司在合同上加盖公章确认，并在合同签订的次日出具了《授权委托书》，全权授权王正*“对中铁八局川大华西校区学生食堂、活动中心工程中的塑钢门窗，彩铝门窗及相关项目的合同签订”，系其对王正*签订合同行为的进一步追认。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，没有证据证明王正*是借用方圆公司的资质与中铁八局签订的合同，故方圆公司关于合同无效的上诉理由不符合“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的法律规定，其据此主张合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于王**向中铁八局借支的41万元是否属于案涉工程款。2009年3月26日方圆公司出具的《授权委托书》中明确写明，全权授权王**“对中铁八局川大华西校区学生食堂、活动中心工程中的塑钢门窗，彩铝门窗及相关项目的合同签订，制作安装及银行账号的指定工程款项的收支和财务结算等相关一切事务。”王**以塑钢门窗工程款的名义向中铁八局借支41万元的行为系其对案涉工程款项收支权利的行使，在方圆公司的授权范围内，且发生在案涉工程施工过程中，王**虽在一审答辩状中认可该款系其个人借款，用于其所承包的其他工程，但没有提供证据予以证明，故方圆公司主张该41万元借款系王**个人借款的上诉理由不成立，本院不予支持。方圆公司主张2009年6月26日、2009年6月29日、2009年7月9日三笔共计16万元的借款因没有注明出借人而与案涉工程和中铁八局无关，因借款单的原件在中铁八局处，且王**也认可是向中铁八局的借款，这三笔款项的出借人应为中铁八局，方圆公司提出该16万元的借款不能认定为向中铁八局借款的上诉理由不成立，本院不予支持。故王**向中铁八局借支的41万元应属于案涉工程款，原判决认定该41万元系依附于案涉工程的借支工程款正确，本院予以确认。

关于方圆公司是否应当返还中铁八局多支付的工程款207341元。方圆公司出具的《授权委托书》表明，王**系以其名义从事案涉工程的制作安装、工程款项收支等行为，案涉承包合同也得到方圆公司的盖章确认及追认，方圆公司是该承包合同的相对方，没有证据证明王**是“实际施工人”，根据合同相对性原则及《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，方圆公司应当承担返还中铁八局多支付的工程款207341元的责任，方圆公司主张王**作为“实际施工人”应独立承担偿还责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

此外，因王**的行为一审已认定为代表方圆公司，已按照法律的规定认定本案的民事责任应由方圆公司承担，但又判决王**承担连带责任没有事实和法律依据，本应予以纠正，方圆公司提出一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，认定方圆公司承担责任，又判令王**承担连带责任没有法律依据的上诉理由成立，但因判决后王**未提出上诉，应认定为王**已自愿对方圆公司的债务承担连带责任，故本院予以确认。

综上，方圆公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审受理费的负担方式不变；二审案件受理费4410元，由四川方**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十二月五日