四川希望华西建设工程总承包有限与成都同**限公司、四川飞**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告四川希望华西建**有限公司（以下简称华**公司）诉被告成都同**限公司（以下简称同**司）、四川飞**有限公司（以下简称飞**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，2013年2月20日，本院根据被告飞**司的申请追加吴*为第三人参加诉讼，于2013年9月23日公开开庭进行了审理。原告华**公司的委托代理人吕**、被告同**司的委托代理人何*、被告飞**司的委托代理人王**、胡*到庭参加诉讼，第三人吴*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，原告与被**公司签订《建设工程施工合同》后，已按约定完成承建“成都·海韵公园D栋”工程，双方办理了竣工验收交付和结算手续，但被**公司未按约支付完工程款，原告催收无果，被**公司投资成立了被告同**司，二被告高度混同，诉请判决二被告连带向原告给付拖欠的工程款1855804.77元、违约金421817.82元、资金占用费589255元（算至起诉之日，起诉之后的另行计算）。

被告辩称

被告飞**司辩称，原告的诉讼请求已经过了诉讼时效，依法不应支付；被告已支付的工程款（包括银行转账、代付款、用商品房五套抵扣的价款等），比双方竣工结算确认的金额超付了150000元，要求驳回原告的诉讼请求。

被告同**司辩称，被告飞**司与被告同**司是二个独立的主体，本案合同主体是原告与被告飞**司，与被告同**司没有关联性，魏*不是被告同**司的员工，要求驳回原告对被告同**司的诉讼请求。

第三人吴俊未作答辩。

本院查明

经审理查明，2005年2月5日，原告与被告飞**司协商签订《建设工程施工合同》，合同约定：······被告飞**司将其开发的“成都·海韵公园D栋”工程发包给原告承建，暂定合同价为800万元，最终以工程竣工结算价为准，第三人吴*为原告承建工程的项目经理，签订合同生效5日内，被告飞**司向原告预付工程款160万元，被告飞**司根据双方签字确认的工程进度报表分月拨付工程款，工程竣工结算审计完成后，付至结算总价的95%，预留5%的工程款作为工程质量保修金，原告应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对承建的工程质量承担保修责任······。2005年2月22日，原、被告又签订《工程协议》，合同约定：······被告飞**司在工程竣工结算审批完毕之日起3个月内，将全部未付工程（扣除质保金）拨付给原告，如未支付，每延期一天，被告飞**司按应付款的1‰承担违约金，工程质保金按工程总结算价的3%计算扣留，工程质量保修期执行国家现行规定，工程竣工满2年，被告支付三分之二的质保金，保修期限满5年后，被告付清剩余的保修金······。2005年2月25日，原、被告再签订《房屋建筑工程质量保修书》，合同约定：······本工程的质量保修期限如下①地基基础工程和主体结构工程为设计文件规划的该工程合理使用年限②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年③装修工程为2年④电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年⑤供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算······。以上合同签订后，原告组织人员进行施工，被告也支付部分工程款。2005年11月28日，原告将验收合格的完工工程交付给被告飞**司。2008年3月14日，原、被告结算签字确认，被告飞**司验收工程的总价款为8436356.32元（包括新增荷兰风车项目）。2008年8月15日，被告飞**司向原告发出《付款承诺》，载明：根据合同约定，被告飞**司应全额支付工程余款，由于受5.12汶川地震影响，住房滞销，公司资金相当困难，承诺在半年之内分期支付完工程欠款，并承担相应资金利息。2009年3月20日，原告向被告飞**司发出《催款函》，载明：工程结算价为8436356.32元，被告飞**司已付6580551.55；尚欠1855804.77元，被告飞**司虽于2008年8月15日承诺于2009年2月15日前付清，但至今未付，要求被告飞**司在2009年3月底付30万元、4月30日前付清所有余款。原告催告后，被告飞**司仍未付清。2009年4月24日，原告向成都市**人民法院起诉，要求被告飞**司支付拖欠的工程款1855804.77元和资金利息219495.31元，该案诉讼中又追加吴*（项目经理）为第三人参加诉讼。2009年7月28日、8月19日，第三人吴*向被告飞**司出具《情况说明》、《承诺书》，载明：由第三人吴*提出，被告飞**司未付的工程款，由第三人吴*指定5人购买被告飞**司开发的商品房5套，5套购房款1597653元，与应付的工程款1597653元相互冲抵，关于原告起诉被告飞**司支付工程款事宜，由吴*出面协调，负责办理原告撤诉事宜。2009年12月2日，原告以需补充新证据为由，向成都高**人民法院撤回了对被告飞**司的起诉。2012年9月3日，原告的委托代理人吕**向被告飞**司工商登记所在地发出《律师函》，载明：吕**受原告的委托，要求被告飞**司支付拖欠的工程款1855804.77元。被告飞**司诉讼中否认收到《律师函》。2013年1月24日，原告起诉来院。本院依被告飞**司的申请公告追加吴*为第三人参加诉讼。诉讼中，被告飞**司举证陈述已向原告支付工程款8508053元，组成部分：①银行转账6319773.96元②根据第三人的要求，用5套商品房抵付工程款1597653元③第三人领取现金200000元④扣代付的四笔水、电费110087.50元⑤代付的税金8笔共计213935.54元⑥罚款2000元、代垫款50000元、代扣的交易手续费14403元共计66403元。针对被告飞**司陈述支付组成款项，原告认可：①项银行转账金额6319773.96元④项前三笔水、电费81740.53元⑤项代付的税金112634.60元（冲抵工程款）⑥项费用66403元，共计6580552.09元（其他费用不认可）。庭审中，原告陈述二次起诉的工程款均包括未付的质保金。

上述事实，有当事人的陈述、建筑工程施工合同、工程协议、付款承诺、催款函、结算书、转账凭证等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为，原告与被告飞**司协商就“成都·海韵公园D栋”工程，分别于2005年2月5日、22日、25日签订《建筑工程施工合同》、《工程协议》、《房屋建筑工程质量保修书》，系双方当事人的真实意思的一致表示，不违反法律的禁止性规定，也不损害国家、集体和他人的合法权益，受法律保护。原告以《建设工程施工合同》约定的权利义务起诉，因事后双方又签订《工程协议》、《房屋建筑工程质量保修书》，对工程款的付款方式、期限、质量保修金的份额、支付方式及期限等作了更改，系双方对《建筑工程施工合同》部分权利义务的补充和变更，合法有效，双方均应按约履行。根据约定，被告飞**司给付竣工结算的工程款的期限为①质保金外总工程款的97%，被告飞**司应当在竣工结算3个月内既2008年6月14日给付，但到期后没有足额给付，经双方通过《付款承诺》、《催款函》方式，付款期限延至2009年4月，到期后，被告飞**司仍未给付，原告于2009年4月24日向高新技术开发区人民法院起诉，并于同年12月2日撤诉，其诉讼时效从次日起重新计算，应在2年内向被告飞**司主张权利；②总工程价款3%的质保金，按合同约定，工程竣工验收合格之日既2005年11月28日，为质量保修期起算时间，被告飞**司应当在最后的保修期5年内既2010年11月28日前支付，原告承认在2009年4月24日起算的金额中包括未支付的质保金，以撤诉次日2009年12月3日起重新计算诉讼时效。以上两部分款项，即使原告认为被告飞**司侵犯其权利，但截至2011年12月3日止，原告没有证据证明有合法、有效的方式向被告飞**司主张过权利，超过诉讼时效，不受法律保护。原告在庭审中举出二份证据材料，认为被告飞**司重新确认给付拖欠工程款，诉讼时效应重新计算，但被告飞**司否认，对其中一份2012年5月22日，由被告飞**司员工魏*签字的《工程价款拨付付账单》，因系复印件，不具有客观性，同时从内容上看只是核对双方通过银行转账金额，并未确认拖欠其他工程款和继续支付，本院不予采信，另外一份2012年9月3日，原告邮寄给被告飞**司的催款《律师函》，因已超过诉讼时效，也没有证据证明被告飞**司回函确认和同意继续支付的意思表示，本院不采纳原告关于诉讼时效重新计算的主张。综上，不管被告飞**司是否已足额支付结算工程款，原告没有举证证明存在不可抗力或其他障碍，影响其主张权利的情形，因已超过诉讼时效，虽然事后原告向被告飞**司催收过工程款，但被告飞**司没有作出要继续支付的意思表示，原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十条、最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告四川希望华西建**有限公司的诉讼请求。

案件受理费29736元，由原告四川希望华西建**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月四日