刘**与刘*一案一审民事判决书

审理经过

原告刘*洪诉被告四川荣**限公司、刘建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月21日、2015年5月25日公开开庭进行了审理。原告刘*洪及其委托代理人尹显进，被告四川荣**限公司的委托代理人文利到庭参加诉讼。被告刘**本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘*洪诉称，2014年9月2日，原、被告签订《土石方开挖及运输合同》，约定原告为被告承建的彭州市碧城二期工程挖运土石方，开工前原告应当向被告支付保证金1000000元。2014年9月4日，原告依约向被告账户转款1000000元并入场施工。2014年年底原告完成了土石方开挖及运输任务，工程验收合格并进入下一步施工工作。按照《中华人民共和国合同法》的规定，原告支付的1000000元保证金应退还原告，经原告多次向二被告催收，被告以种种理由推脱，至今未退还。请求判令被告四川荣**限公司退还原告保证金1000000元、支付原告利息30000元（利息按中**银行规定的同期贷款利率从2015年2月3日计算至付清之日），共计1030000元，判令被告刘*承担连带责任。

被告辩称

被告四**有限公司辩称，本被告没有与原告签订《土石方开挖及运输合同》，被告刘**行为不属于职务行为，被告刘*在本被告处没有担任任何职务，也不是本被告员工；本被告没有收取原告保证金，没有退还原告保证金的义务。请求人民法院驳回原告对本被告的诉讼请求。

被告刘*答辩称，彭州市碧城二期工程是由被告四**有限公司总承包，本被告与原告签订了《土石方开挖及运输合同》，2014年9月4日本被告让原告直接转款1000000元保证金到被告四**有限公司账户。本被告应该退还原告1000000元保证金，不应该由被告四**有限公司退还。

原告刘**为证明其诉讼主张，向法庭举证如下：

1、原、被告双方身份信息。证明双方主体适格；

2、土石方开挖及运输合同。证明原告与被告刘*签订《土石方开挖及运输合同》的事实；

3、工商银行的转款凭证、个人业务凭证（填单）。证明2014年9月4日原告向被告四**有限公司转款1000000元，该款系工程保证金的事实；

4、借条一张及中**银行客户回单一张。证明被告刘*向原告借款1000000元并非原告转到被告四川荣**限公司账上的保证金1000000元，同时证明被告四川荣**限公司辩称的原告转到其账上的1000000元就是被告刘*借原告的1000000元不能成立。

被告四**有限公司为证明其辩称主张，向法庭举证如下：

中**银行业务回单、付款委托书。证明从原告账上转到被告四川荣**限公司账上的1000000元资金去向，是刘*用于归还其欠杨**的欠款。

为了进一步查明案件事实，本院根据审理案件需要，询问了证人甘XX，并将询问笔录在庭审中宣读、出示。

经质证，对原告提交的证据被告四川荣**限公司发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2，被告四川荣**限公司并未在合同上签章，也未对刘*进行授权，该项目并未开始报建及招投标；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，该1000000元是进入了本被告的账户，在该1000000元进入本被告账户前，被告刘*向本被告称他有1000000元借款需打入本被告账户，本案起诉后本被告向被告刘*了解情况，被告刘*说该1000000元是其向原告刘**借款并出具了借条，被告刘*已分三次向原告刘**还款共计350000元；对证据4的真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告转到本被告账上的1000000元是本被告收取的保证金。对被告四川荣**限公司提交的证据，原告发表如下质证意见：被告四川荣**限公司提交的证据已过举证期限，工商银行的转款记录2000000元业务回单上的手写字是事后添加的，不足以证明被告刘*是借用被告四川荣**限公司的账户过账，事实上是工程款不是还借款。

对本院询问证人甘XX的询问笔录，原告发表如下质证意见：对该笔录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能否认原告向被告四**有限公司缴纳1000000元保证金的事实。对本院询问证人甘XX的询问笔录，被告四**有限公司发表如下质证意见：对该笔录的真实性、合法性无异议，对笔录中所说被告刘*是被告四**有限公司派驻碧城置业二期项目的项目负责人有异议。

本院认为

经庭审质证，对原告提交的证据，本院认为，证据1因双方无异议本院予以采信；证据2经被告刘*辨认属实，能够证明原告与被告刘*于2014年9月2日签订《土石方开挖及运输合同》的事实，具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信；证据3因与被告刘*的陈**印证，能够证明2014年9月4日原告向被告四**有限公司转款1000000元系工程保证金的事实，具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信；证据4因双方对真实性无异议，能够证明原告借给被告刘*的1000000元已直接转到被告刘*账上，从而证明原告转到被告四**有限公司账上的1000000元是保证金，该证据具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信。对被告四**有限公司提交的证据，本院认为，中**银行业务回单显示的是支付杨**人工费2000000元而非支付被告刘*1000000元，付款委托书显示的被告刘*委托支付1000000元与被告四**有限公司质证中陈述的“被告刘*已分三次向原告刘**还款共计350000元”相矛盾，该证据同时与被告刘*的陈**矛盾，不具有证据的真实性和证明力，本院不予采信。对本院询问证人甘XX的笔录，因甘XX系成都**限公司法定代表人，其陈述的被告四**有限公司系碧城二期工程的总包方，被告刘*是被告四**有限公司在碧城二期的项目负责人，被告刘*叫人来挖土石方等内容，因与被告刘*在本院询问笔录中的陈述一致，该笔录具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信。

本院根据上述有效证据并结合双方当事人的陈述，认定以下案件事实：

2014年8月被告四川荣**限公司从成都**限公司处承包了成都**限公司位于彭州市的碧城二期工程。2014年9月2日，被告四川荣**限公司在碧城二期的项目负责人被告刘*与原告刘**签订《土石方开挖及运输合同》，约定被告刘*将碧城二期土石方挖运工程交由原告承包，原告在开挖前支付保证金1000000元，所挖泥土与砂石全部归原告所有，合同还约定了双方的责任。2014年9月4日，原告按被告刘*的要求将保证金1000000元转入被告四川荣**限公司在中国**阳分行账号内并入场施工。施工中成都**限公司多次制止，原告施工完毕后要求二被告退还保证金未果，于2015年3月起诉来院。另查明，原告刘**无从事土石方开挖工程的相应资质；被告刘*将碧城二期土石方挖运工程交由原告承包未取得被告四川荣**限公司授权，也未经过业主方成都**限公司同意。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案中双方争执的焦点问题是：一、原告刘**与被告刘*签订的《土石方开挖及运输合同》的效力；二、被告刘*与原告刘**签订《土石方开挖及运输合同》的行为是否是代表被告四川荣**限公司的职务行为？三、原告缴纳的保证金是否应当退还？应当由谁退还？是否应当支付利息及如何计算利息？

第一，关于原告刘**与被告刘*签订的《土石方开挖及运输合同》的效力问题。因原告刘**无从事土石方开挖工程的相应资质，被告刘*将碧城二期土石方挖运工程交由原告承包未取得被告四川荣**限公司授权，也未经过业主方成都**限公司同意，被告刘*无权将碧城二期土石方挖运工程交由原告承包施工，因此，原告刘**与被告刘*签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同。

第二，关于被告刘*与原告刘**签订《土石方开挖及运输合同》的行为是否是代表被告四川荣**限公司的职务行为的问题。被告刘*是被告四川荣**限公司在碧城二期的项目负责人，在其与原告签订《土石方开挖及运输合同》及履行过程中，虽然未取得被告四川荣**限公司的授权，但因被告刘*的项目负责人身份，加之原告按被告刘*的要求将保证金转入被告四川荣**限公司的账上，且被告四川荣**限公司未作反对表示，因此，原告有理由相信其有权代表被告四川荣**限公司，被告刘*与原告刘**签订《土石方开挖及运输合同》的行为在客观上是以被告四川荣**限公司的名义进行并收取保证金，其行为已经构成表见代理，系代表被告四川荣**限公司的职务行为。

第三，关于原告缴纳的保证金是否应当退还的问题。因原告刘**与被告刘*签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，按照无效合同的处理原则，因该合同取得的财产应当予以返还，因此，原告缴纳的保证金1000000元应当退还。关于应当由谁退还原告保证金的问题，本院认为，因原告与被告刘*签订的合同无效，被告四川荣**限公司收取原告保证金的行为不合法，因此，被告四川荣**限公司应当退还原告保证金。关于是否应当支付利息及如何计算利息的问题，本院认为，被告四川荣**限公司作为有资质的建筑施工企业，在承包成都**限公司位于彭州市的碧城二期工程过程中疏于管理，其过错明显大于原告方，且收取原告保证金使用至今，故应当从原告主张的2015年2月3日起按中**银行规定的同期贷款利率支付资金利息损失。被告刘*未收取保证金且其行为构成职务行为，不应承担退还保证金及支付利息的责任。

综上，本院认为，由于原告刘**与被告刘*签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，被告四川荣**限公司收取原告的保证金应予以退还，并应当支付原告资金利息损失，但原告主张的30000元利息不准确，应从原告主张的2015年2月3日起按中**银行规定的同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止。故对原告要求被告四川荣**限公司退还保证金1000000元并支付利息的诉讼请求本院予以支持，对原告要求被告刘*承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。对被告四川荣**限公司辩称的其没有与原告签订《土石方开挖及运输合同》，符合查明的案件事实，本院予以采纳；对被告四川荣**限公司辩称的被告刘*的行为不属于职务行为，其没有收取原告保证金，因不符合查明的案件事实，本院不予采纳；被告四川荣**限公司请求人民法院驳回原告对其的诉讼请求不符合法律规定，本院不予采纳。对被告刘*答辩的彭州市碧城二期工程是由被告四川荣**限公司总承包，其与原告签订了《土石方开挖及运输合同》，2014年9月4日其让原告直接转款1000000元保证金到被告四川荣**限公司账户，这些陈述符合查明的案件事实，本院予以采纳；对被告刘*答辩的其应该退还原告1000000元保证金，不应该由被告四川荣**限公司退还，因不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川荣**限公司于本判决生效之日起五日内退还原告刘**保证金1000000元并支付利息（利息计算方法为：以本金1000000元为基数，从2015年2月3日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

二、驳回原告刘**对被告刘*的诉讼请求。

案件受理费14070元，保全费5000元，共计19070元由原告刘**负担9535元，被告四川荣**限公司负担9535元（被告四川荣**限公司应负担的诉讼费和保全费先由原告垫付，被告四川荣**限公司在退还原告保证金时一并支付给原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月四日