攀枝**有限公司与攀枝花市**材总公司建设工程施工合同纠纷上诉案民事判决书

审理经过

上诉人攀枝**有限公司（以下简称元**司）因与被上诉人攀枝花市东区大渡**总公司（以下简称大渡口建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐边县人民法院（2012）盐边民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人元**司的委托代理人何**、被上诉人大渡口建司的法定代表人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年3月20日，元**司与大渡口建司签订了一份《建设工程施工合同》（附专用条款、《工程质量保修书》），主要约定：“元**司将硫磺库、熔硫库厂房工程承包给大渡口建司承建；工期2008年3月10日至5月10日；合同价款按实际发生量结算；根据所有施工图、设计变更、施工图会审纪要、竣工图、隐蔽资料、工程联系单、工程现场签证单等资料确定工程量；执行四川省2000建筑工程计价定额以及攀枝**管理站颁发的相关规定三级三类一档取费，材料信息价按当月所完工程量执行四川工程造价信息攀枝花市地区的信息价确认，最终工程结算总价下浮16%，文明措施费不计；工程款（进度款）支付：按已完工程量的70%付给大渡口建司工程进度款，工程量经监理工程师及元**司现场代表确认合格核实后3日内支付进度款，工程竣工验收合格后移交完整的资料后支付总价15%，办理完竣工结算审认后7日内支付工程总价的10%，剩余5%作为工程质保金，质保期满后7日内支付（详见工程质量保证书）；承包人向发包人提供贰套完整的竣工图纸及贰套完整的竣工资料”。在《工程质量保修书》中约定：“土建工程保修期为一年；本工程的质量保修金为施工合同价款的5%；本工程质量保修金额根据竣工审计后的决算价为准，质量保修金银行利率为‘无’；元**司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。该合同签订后，大渡口建司按时进场组织施工。

2008年8月11日，大渡口建司为及时解决民工工资等问题，向元**司发出函，要求元**司尽快发付工程款。

2008年9月10日，元**司与大渡口建司又签订了一份《补充协议》，主要约定：“大渡口建司承揽的全部工程，对工程款的支付、工程造价结算、工程质量保证金等条款仍按双方2008年3月20日签订的合同执行；第三批土建工程内容包括值班室、烟囱基础等；第三批土建工程的工期为50天，自2008年9月10日至10月30日，待双方决算完毕后，元**司一次性奖励大渡口建司五万元整”。该协议签订后，大渡口建司按约定对第三批土建工程进行施工，由于工期紧，元**司要求赶工，大渡口建司于2008年10月30日前按质按量完成了工程任务，并经验收合格后交付元**司使用，大渡口建司同时移交给元**司完整的竣工资料、施工图。

2008年11月25日，大渡口建司向元**司递交了《建设工程造价预（结）算书》，工程造价为2389703元，元**司委托安徽蓝**有限公司（以下简称蓝天公司）进行审核，蓝天公司审核后，将审核结果提交给大渡口建司，并征求大渡口建司的意见。2008年12月29日，大渡口建司对审核结果中未予计算的部分及有的部分使用定额不合理、材料调价不合理等问题提出异议。2009年12月20日，蓝天公司作出蓝天造价审字（2009）191号《工程结算审核报告》，对大渡口建司完成的该工程造价审核金额为1943798.16元。大渡口建司对该审核金额不予认可。2010年6月12日，大渡口建司重新编制了《建设工程造价预（结）算书》，工程造价为2574462元，并将该结算书提交给元**司，元**司对此不予认可，只认可蓝天公司审核的1943798.16元。

2009年2月13日，大渡口建*再次向元**司发出函，敦促元**司速请蓝天公司来攀枝花市当面协商，力求解决问题。

本工程造价经四川天宇**有限公司（以下简称天宇公司）天宇司鉴（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》鉴定为2227518元，大渡口建司支出咨询服务费（鉴定费）7万元。

本工程在施工过程中，大渡口建司认可元**司已支付工程款160万元，其中2008年4月24日15万元，2008年5月12日10万元，2008年5月22日10万元，2008年6月4日15万元，2008年8月26日30万元，2008年9月11日40万元，2008年12月29日20万元，2008年12月30日20万元。现双方对2008年7月2日大渡口建司向元**司开具收据上所载明的20万元发生争议。大渡口建司提出该20万元其账户明细上无该款的反映，元**司据此举出了以下证据：2008年7月2日大渡口建司向元**司出具的收据1份，载明：收到元**司工程进度款20万元；2008年7月28日元**司付款申请书1份，载明支付大渡口建司土建工程进度款20万元；2008年7月29日记账凭证1份，载明支付大渡口建司工程预付款20万元；2009年7月29日中**银行转账支票1份，载明支付大渡口建司工程进度款20万元（该转账支票开具后，实际未转款，已按作废处理）；2008年8月31日记账凭证1份，载明7月份6#凭证（支票未用退回），借方20万元（王**）；2008年8月1日元**司向铜陵长**责任公司出具的收据1份，载明收铜陵长**责任公司借款77万元；2008年8月（时间应为8月1日）元**司在该工程的工地负责人谷**出具的借条1份，载明借到财务室现金77万元；2008年8月1日记账凭证1份，载明谷**借款77万元；2008年8月2日，大渡口建司法定代表人王**向谷**出具“关于8月2日收谷总贰拾万元工程进度款的情况说明”1份，内容为：“我公司负责施工元伦**任公司硫磺等工程6月份工程进度款一直未付，我公司于7月将进度款贰拾万元收据送达元**司，但款至8月2日未支付，我公司应施工的工程已结束，工人要领工资，为解决困难，谷总于8月2日用私人卡在建行付给我公司贰拾万元。此条只作为谷总对元伦内部的证明。我公司的正规收据已于7月交元**司”。谷**从元**司处所借的77万元，除支付该20万元后，余下的55万元用于支付从事元**司其他工程施工的单位，谷**将大渡口建司法定代表人王**出具的情况说明以及支付其他施工单位的55万元交给元**司财务入账。2008年9月29日，元**司归还铜陵长**责任公司借款77万元。

原审庭审中，大渡口建司要求欠款利息按中**银行同期（3—5年期）贷款利率从工程完工之次日（2008年10月31日）起至法庭辩论终结（2013年11月20日）止。从2008年10月31日起至11月26日止，年利率为7.02%；从2008年11月27日起至12月22日止，年利率为5.94%；从2008年12月23日起至2010年10月19日止，年利率为5.76%；从2010年10月20日起至12月25日止，年利率为5.96%；从2010年12月26日起至2011年2月8日止，年利率为6.22%；从2011年2月9日起至4月5日止，年利率为6.45%；从2011年4月6日起至7月6日止，年利率为6.65%；从2011年7月7日起至2012年6月7日止，年利率为6.90%；从2012年6月8日起至7月5日止，年利率为6.65%；从2012年7月6日起至2013年11月20日止，年利率为6.40%。

本工程在质量保修期间未出现质量问题。原审庭审中，大渡口建司撤回其主张窝工损失10万元的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于合同效力。元**司与大渡口建司签订的《建设工程施工合同》（含专用条款、《工程质量保修书》）、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。

二、关于元**司已支付工程款。现大渡口建司提出其账面上反映元**司只支付了160万元的工程款，对其2008年7月2日开具收据上所载明的20万元其账面上无反映，但其认可2008年8月2日元**司的该工程工地负责人谷**用其私人卡在建行转了20万元，根据大渡口建司所举元**司已支付款的证据，在2008年6月4日元**司支付15万元后，直到2008年8月26日支付30万元，这期间无支付款（尤其是20万元款）的记载，而元**司对支付该20万元款所举证据形成证据链条，足以证明大渡口建司2008年7月2日开具收据上所载明的20万元款，是2008年8月2日谷**通过其私人卡从建行转付给大渡口建司的，且大渡口建司法定代表人王**对谷**转付该20万元款的事实予以确认，若大渡口建司账上无该款的反映，是其内部问题，不影响元**司已支付该款的事实，因此，据此确认双方有争议的20万元元**司已经支付给大渡口建司。

三、关于利息。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法*（2004）14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，大渡口建司要求按照中**银行同期（3—5年期）贷款利率计算利息至法庭辩论终结（2013年11月20日）止符合法律规定，依法予以确认，至于利息的计算基数及起算时间应根据双方的约定确定。大渡口建司、元**司双方在合同中对工程款（进度款）的支付有明确的约定，首期工程进度款是按已完工程量的70%支付工程进度款（实际也是支付70%的工程款），应为1559262.60元（2227518元×70%），工程竣工验收合格后移交完整的资料后支付工程总价的15%，应为334127.70元（2227518元×15%），合计1893390.30元，扣除元**司已支付180万元外，按约定时间付款元**司还欠93390.30元（1893390.30元－180万元），此款元**司未按时支付，元**司应从逾期之日即2008年10月31日起支付大渡口建司利息至法庭辩论终结时止。从2008年10月31日起至11月26日止，共27天，按年利率7.02%计算为491.70元（93390.30元×（7.02%÷12个月÷30天／月）×27天］；从2008年11月27日起至12月22日止，共26天，按年利率5.94%计算为400.64元（93390.30元×（5.94%÷12个月÷30天／月）×26天］；从2008年12月23日起至2010年10月19日止，共666天，按年利率5.76%计算为9951.67元（93390.30元×（5.76%÷12个月÷30天／月）×666天］；从2010年10月20日起至12月25日止，共67天，按年利率5.96%计算为1035.91元（93390.30元×（5.96%÷12个月÷30天／月）×67天］；从2010年12月26日起至2011年2月8日止，共45天，按年利率6.22%计算为726.11元（93390.30元×（6.22%÷12个月÷30天／月）×45天］；从2011年2月9日起至4月5日止，共56天，按年利率6.45%计算为937.02元（93390.30元×（6.45%÷12个月÷30天／月）×56天］；从2011年4月6日起至7月6日止，共92天，按年利率6.65%计算为1587.12元（93390.30元×（6.65%÷12个月÷30天／月）×92天］；从2011年7月7日起至2012年6月7日止，共337天，按年利率6.90%计算为6032.23元（93390.30元×（6.90%÷12个月÷30天／月）×337天］；从2012年6月8日起至7月5日止，共28天，按年利率6.65%计算为483.04元（93390.30元×（6.65%÷12个月÷30天／月）×28天］；从2012年7月6日起至2013年11月20日（法庭辩论终结）止，共503天，按年利率6.40%计算为8351.17元（93390.3元×（6.40%÷12个月÷30天／月）×503天］，合计29996.60元。双方对总造价的10%即222751.80元（2227518元×10%）约定在办理完竣工结算审认后7日内支付，而本工程实际办理完结算时间为2013年11月18日{即天宇司*（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》时间}，而法庭辩论终结是2013年11月20日，不足7日，因此，该款不应计算利息。另5%即111375.90元（2227518元×5%）为工程质保金，双方在合同中约定质保期满后7日内支付，但在《工程质量保修书》中又约定：“本工程在质量保修期间未出现质量问题，元**司应当按照约定在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。该工程的质量保修期为一年，至2009年10月30日质保期届满，而元**司未在期满后的14天内支付大渡口建司质保金，元**司应从2009年11月14日起支付大渡口建司利息。从2009年11月14日起至2010年10月19日止，共340天，按年利率5.76%计算为6058.85元（111375.90元×（5.76%÷12个月÷30天／月）×340天］；从2010年10月20日起至12月25日止，共67天，按年利率5.96%计算为1235.41元（111375.90元×（5.96%÷12个月÷30天／月）×67天］；从2010年12月26日起至2011年2月8日止，共45天，按年利率6.22%计算为865.95元（111375.90元×（6.22%÷12个月÷30天／月）×45天］；从2011年2月9日起至4月5日止，共56天，按年利率6.45%计算为1117.47元（111375.90元×（6.45%÷12个月÷30天／月）×56天］；从2011年4月6日起至7月6日止，共92天，按年利率6.65%计算为1892.77元（111375.90元×（6.65%÷12个月÷30天／月）×92天］；从2011年7月7日起至2012年6月7日止，共337天，按年利率6.90%计算为7193.95元（111375.90元×（6.90%÷12个月÷30天／月）×337天］；从2012年6月8日起至7月5日止，共28天，按年利率6.65%计算为576.06元（111375.90元×（6.65%÷12个月÷30天／月）×28天］；从2012年7月6日起至2013年11月20日（法庭辩论终结）止，共503天，按年利率6.40%计算为9959.48元（111375.90元×（6.40%÷12个月÷30天／月）×503天］，合计28899.94元，以上利息共计58896.54元。

四、关于咨询服务费（鉴定费）。元*公司只同意按蓝天公司审核的本工程价款1943798.16元，与天**司对本工程造价所鉴定的结果2227518元相差283719.84元（2227518元－1943798.16元），与大渡口建司2008年11月25日向元*公司提交《建设工程造价预（结）算书》上的工程造价2389703元相差162185元（2389703元－2227518元），显然造成本工程款结算迟迟未达成共识的主要责任在元*公司，因此，本案所涉咨询服务费（鉴定费）7万元确定由元*公司承担70%即49000元，大渡口建司承担30%即21000元。

综上所述，对大渡口建司的诉讼请求部分予以支持，部分不予支持；元**司的部分抗辩理由与本案认定的事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法*（2004）14号）第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、由攀枝**有限公司于判决生效后20日内支付攀枝花市**材总公司工程欠款427518元、利息58896.54元，合计486414.54元；二、驳回攀枝花市**材总公司的其他诉讼请求。案件受理费8596元，由攀枝**有限公司负担；咨询服务费（鉴定费）70000元，由攀枝花市**材总公司承担21000元，由攀枝**有限公司承担49000元。

上诉人诉称

宣判后，元**司不服一审判决上诉称：一、一审法院依据工程造价经天**司天宇司*（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》鉴定，确认工程造价为2227518元的观点与事实不符。（一）5万元是工程奖励金，不是赶工费，且双方在合同中没有约定赶工费，不应有赶工费；（二）双方约定的硫磺库彩钢瓦设计总说明厚度为0.8mm，大样图为0.6mm，按照行业惯例两者存在差异时按大图样为准，因此硫磺库彩钢瓦应按照0.6mm来计算，价格应按2008年11月7日元**司物资采购单中彩钢瓦的价格为准；（三）关于建设工程中硫磺库钢构喷砂除锈一项的费用天**司的鉴定没有事实依据；（四）在建设工程施工过程中，施工中所有的预埋件中的钢板、角铁都是由元**司提供，此项材料费应该扣除；（五）天**司提供的材料信息价格与施工合同书中规定的价格不符，天**司在其鉴定中所提供的材料信息价与当月材料信息价不相符，夸大了材料的费用，应以元**司提供的价格为准。二、一审法院对于元**司拖欠的工程款及其利息的认定与事实不符。（一）本案应根据蓝天公司的价格确定工程造价。根据事实情况，元**司并无拖欠工程款，更不应支付利息；（二）本案质保金98815元，水电费32508元，元**司已经支付180万元的发票税金约10万元，扣除上述款项，元**司不存在拖欠工程款和支付其利息的事实；（三）天**司的鉴定结论严重不符合事实；三、本案的诉讼费用和鉴定费用我方不应承担。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

大渡口建司答辩称：司法鉴定是严格按照法律程序做的，我们所有资料当时就已经交付给上诉人，后来鉴定的时候他不拿资料，还是我们想办法提供的。赶工补偿费上诉人肯定应该给，合同约定了什么时间干完，要赶工就要发生赶工费。彩钢瓦的厚度施工图和建筑图不符，要以后来双方现场定的0.8mm为准。硫磺库钢构件除锈是应该给的，必须要刷了锈才能上漆，这是必须的工序。钢板、角铁是我们提供的，费用也应该给，双方确认了现场所有预埋材料由我方提供。我尊重鉴定报告的结论。上诉人差我的工程款应该给，利息也应该承担，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，元**司提交以下证据：

1、华洋**公司物资送货单一份（复印件）。拟证明上诉人元**司向华洋**公司购进的彩钢瓦等价格与天**司鉴定报告的价格不符，应以元**司的采购价为准。

大渡口建司质证对该送货单不予认可，认为该送货单与本案无关联性。

本院认为

本院认为，证据1系复印件，且大渡口建司不予认可，加之上诉人元**司陈述该价格不是本案的材料价格，是其与华洋**公司之间的交易价格，因此与本案亦无关联性，依法不予采信。

经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院查明的事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、咨询服务费（鉴定费）发票、付款明细表及收据、银行进账单、天**司天宇司*（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》、当事人陈述等予以佐证。

本院认为：元**司与大渡口建司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。

关于天**司天宇司*（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》是否客观真实的问题。对赶工费，赶工费与奖金是两个概念。奖金是按期完工的奖励，而赶工补偿费是因为赶工需要增加的费用，赶工补偿费以实际发生赶工行为为条件。本案中，元**司未及时提供施工图纸而大渡口建司却按期完工，必然发生赶工行为；且依据双方签订的《补充协议》第六条约定“烟囱基础部分可延期五天，即于十一月三日前完工”，而大渡口建司实际于2008年10月30日之前按质按量完成了工程，因此赶工费用应予以计算。对彩钢瓦的费用，鉴定机构经现场取样确认硫磺库彩钢瓦的厚度为0.8mm，而天**司出具鉴定结论采用的单价价格系按照《四川省工程造价信息》2008年第5-10期（攀枝花部分）计算材料单价，该鉴定结论确认的彩钢瓦的厚度与事实相符，采信的单价恰当。对于喷射除锈费用，设计说明为工厂制作的钢构件采用喷射除锈，个人现场制作的零星小件采用人工除锈，对钢屋架双方认可是外委工厂制作，因此应计算喷射除锈费用。就预埋件中的钢板、角铁费用，元**司提供的《大渡口公司现场未完成工程量的说明》右下角注明“现场所有预埋件由乙方（即大渡口建司）提供”，因此上诉人元**司举证不能证明本工程中的预埋件中的钢板、角铁均系元**司提供，其要求扣除此项费用缺乏事实依据。最后，天**司确认的材料信息价格均系按照按照《四川省工程造价信息》2008年第5-10期（攀枝花部分）计算，当月没有公布价格的取其均价计算，该价格客观真实，其并未违反合同约定，取费标准恰当。上诉人元**司提交的材料价格系自己书写，无相关证据佐证，其要求按照该价格计算缺乏依据。综上，上诉人元**司上诉提出天**司天宇司*（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》与事实不符的主张不能成立。鉴定结论客观真实，本院依法予以采信，对于本案工程价款依法确认为2227518元。

因本案工程款为2227518元，扣除元**司已经支付的180万元，元**司还应支付大渡口建司工程款427518元。对元**司提出应扣除质保金等费用问题，依据双方《补充协议》约定“质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，现质保期已届满，且本案工程在质保期间未出现质量问题，故上诉人元**司应将质保金一并支付；关于水电费32508元，上诉人元**司并未提交证据予以证明；其提出应扣发票税金约10万元，无法律依据。

综上，上诉人元**司上诉提出原审对天宇司*（2012）04号（补充—1）《司法（补充）鉴定报告》采信不当，应扣除质保金98815元、水电费32508元，发票税金约10万元，上诉人元**司不应再支付大渡口建司工程款的主张不能成立。根据双方合同约定及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原判判令上诉人元**司在承担欠付工程款的同时，按中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息正确。

对上诉人元**司提出鉴定费分担不当问题，原判依据鉴定结论确认的工程价款，结合双方争议数额来分摊鉴定费用，并由此确定上诉人元*化工应承担的诉讼费用并无不当。

综上，上诉人元**司的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8596元，由攀枝**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日