西昌市**有限公司与向定兵、林*建设工程施工合同纠纷案民事判决书

审理经过

上诉人西**有限公司（以下简称西**公司）因与被上诉人向定兵，原审被告林*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2012）米易民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审中，双方当事人申请庭外和解。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年4月11日，米*县**理委员会、米*县**有限公司、米*锦**限公司签订《联建委托管理协议》约定：米*县**理委员会、米*县**有限公司、米*锦**限公司为米*县长坡工业园区C区挡墙工程的建设单位。为了便于施工管理，一致同意将该工程施工管理委托给米*县**有限公司全权负责对外选定施工单位、施工合同的订立、工程款的结算。该工程约定包干价为180万元。米*县**理委员会出资75万元，米*县**有限公司出资50万元，米*锦**限公司出资55万元；该工程包干价180万元所产生的建安税由米*县**理委员会承担。工程结算差价由米*县**有限公司自行承担。2011年4月12日，西**公司委托王**与米*县**有限公司签订《工程承包合同》约定：由西**公司承建米*县长坡工业园区C区挡墙工程，工程规模9989立方米，挖基2436立方米、回填土730立方米，墙体砂浆抹面及墙面勾缝。该工程实行合同包干价承包，包干价款金额为1757000元，设计费、监理费由米*县**有限公司负责。工程工期于2011年4月15日前开工，计划工期90天。合同还对其他事项进行了约定。同年4月13日双方签订《补充协议》约定：l.米*县长坡工业园区C区挡墙工程合同包干价为1757000元，其中涉及的挡墙工程量为9989立方米，承包价款为1700000元，单价为170.18元／立方米；挖沟槽土石方、土石方回填及余方弃置工程量为487立方米，包干费用为57000元。2.根据工程建设及挡墙基础开挖后的基础标高调整需要，双方一致同意按照该挡土墙工程实际竣工方量每立方米单价170.18元进行工程款结算，提高基地标高后所节省部分的工程款由西**公司在办理完工程结算后一次性支付给米*县**有限公司，降低基地标高增加的工程量均按上述单价办理结算。上述合同及协议签订后，西**公司即委派王**为该工程项目负责人，林*为该工程现场负责人。

2011年5月4日，林*与向定兵签订《劳务承包合同》约定：西**公司将其承建的米易县长坡工业园区C区挡墙工程施工图纸设计范围内的挡土墙砌筑、墙顶砂浆抹面及墙面勾缝、泄水孔安装设置、基础清理、临时施工用水用电搭建等劳务承包给向定兵：劳务费按包干单价38元／立方米计算，总劳务费价款按向定兵实际完成的挡土墙工程方量计算，本工程设计挡土墙方量约9989立方米，预计劳务费总价款约为379000元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，向定兵按约进行了施工。施工中，林*与向定兵口头约定，将《劳务承包合同》外的米易县长坡工业园区C区堆料场挡墙交给向定兵施工，该工程方量为377立方米，单价为45元／立方米。上述工程于2011年7月15日完工后并验收合格。在本案所涉工程施工过程中及完工后，林*、西**公司支付向定兵劳务费283793元。2013年6月13日，因林*、西**公司未到庭参加选定鉴定机构，一审法院依法指定四川天宇**有限公司对涉案工程方量进行鉴定，四川天宇**有限公司于2013年9月8日出具天宇司*（2013）01号《司法鉴定报告书》，该报告书载明：方案一（依据竣工图），根据2011年7月30日签字认可的米易县长坡工业园区C区挡墙工程竣工图计算工程量为10256.27立方米，其中Cl5商品砼挡墙方量1185.38立方米，M10水泥砂浆砌片石挡墙方量9070.89立方米；方案二（依据竣工图及技术、经济签证核定单）计算工程量为10256.27立方米，其中依据签证单中明确C15商品砼挡墙方量为315.80立方米，M10水泥砂浆砌片石挡墙方量9940.47立方米；方案三（依据竣工图及2013年8月26日的现场收方记录计算）工程量为11832.70立方米，该方量未扣减C15商品砼挡墙方量。

一审法院同时查明，米易县长坡工业园区C区挡墙工程中涉及的C15商品砼挡墙不是向定兵施工，在签证单中明确C15商品砼挡墙方量为315.80立方米；向定兵向四川天宇**有限公司支付了鉴定费20000元。

上述事实，一审法院采信《劳务承包合同书》，照片16张，《米易县长坡工业园区C区土墙工程承包合同》，证人阿**、许**、张**的当庭证言，涉案工程竣工资料、竣工结算书，《司法鉴定报告书》，付款票据及支付民工工资的花名册这些证据予以证明。

一审法院认为

一审法院认为：向定兵与林*签订的《劳务承包合同》虽系双方当事人真实意思表示，但向定兵未取得建筑资质，不符合有关法律规定，该合同为无效合同。该合同虽然无效，但工程已经竣工验收合格，向定兵人请求参照合同约定支付工程价款的请求符合相关法律的规定，法院予以支持。林*作为该工程的项目现场负责人与向定兵签订合同的行为，已得到西**公司认可，故林*与向定兵签订《劳务承包合同》系履行职务行为，由此产生的后果依法应由西**公司承担。综合四川天字**有限公司出具的天宇司*（2013）01号《司法鉴定报告书》及双方签订的《劳务承包合同》、竣工资料等证据，该工程的工程方量为9940.47立方米（10256.27立方米﹣C15商品砼挡墙方量315.80立方米），工程单价38元／立方米，工程款为377737.86元（9940.47立方米×38元／立方米）。西**公司、林*关于工程方量按竣工图计算的抗辩主张，因其未提供确实充分的证据，法院不予支持。向定兵承揽完成的米易县长坡工业园区C区挡墙工程外的挡墙方量377立方米，单价45元／立方米，价款为16965元，因系林*与向定兵的口头约定，且未得到西**公司的认可，故该笔款项应当由林*支付。向定兵主张的点工、守护工地材料守护费、水电工劳务费、转运材料劳务费，因向定兵未提供证据予以证明，故法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、由西昌市**有限公司支付向定兵工程款人民币93944.86元；二、由林*支付向定兵工程款人民币16965元。上述款项均限于判决生效后十五日内给付；三、驳回向定兵的其他诉讼请求。

上诉人诉称

西**公司不服一审判决，提起上诉的主要理由为：一、法院应对向定兵与林*、向定兵与西**公司之间的纠纷分别审理，不应该一并判决，此为法律关系混淆。二、向定兵完成《劳务承包合同》的工程量没有和西**公司进行结算，向定兵完成的工程量必须以西**公司和米易县**有限公司结算的实际工程量7413.8立方米作为结算依据，一审法院采用鉴定的方式来衡量向定兵施工工程量，而且西**公司对鉴定机构受向定兵委托，法院指定鉴定机构并不知情，造成工程量误差两千多立方米，一审判决却采用向定兵、西**公司均不认可的《司法鉴定报告书》进行判决，属于认定事实不清。请求撤销原判发回重审或者依法改判，并由向定兵承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

向定兵二审答辩称：西**公司所属均不是事实，向定兵是按图施工，实际工程量远远大于设计工程量。向定兵施工工程竣工验收后，林*、西**公司不同意向定兵提出的工程量，向定兵也不同意林*、西**公司给向定兵计算的工程量，本案纠纷已经拖了三年。请求维持原判。

林*二审未答辩，也未提交书面答辩意见。

本院查明

本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：西**公司对向定兵实际施工了米易县长坡工业园区C区挡墙工程、米易县长坡工业园区C区堆料场挡墙工程的事实无异议，西**公司诉讼中只对林*与向定兵签订《劳务承包合同》予以认可，林*对其与向定兵口头约定由向定兵施工米易县长坡工业园区C区堆料场挡墙工程的事实予以认可，一审法院依据本案审理查明事实，对向定兵完成的两部分施工工程在本案中一并审理，没有违反我国法律规定，本院对西**公司认为一审法院应当对向定兵的诉讼请求分别审理，不应该一并判决为的上诉主张，依法予以驳回。

向定兵与林*签订，并经西**公司认可的《劳务承包合同》约定“五、承包人工费及计算方法：本工程承包给向定兵的劳务费按包干单价38.00元／立方米计，总劳务费价款按向定兵实际完成的挡土墙工程方量计算，……”，因此，昌**公司认为必须以其与米易县**有限公司实际结算的工程量7413.8立方米，作为向定兵完成工程量的结算依据的主张，与双方签订的《劳务承包合同》约定相悖，本院对西**公司的该上诉主张依法予以驳回。因西**公司、向定兵均认可双方之间对于向定兵实际完成《劳务承包合同》约定工程的工程方量不能协商达成一致意见，一审法院对向定兵要求对其实际完成的工程方量进行鉴定的申请予以准许，并在多次通知而林*、西**公司不到庭的情况下，指定鉴定机构进行鉴定，符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”的规定。一审法院对于本案所涉《司法鉴定报告书》已经在一审公开开庭审理过程中组织当事人进行了质证，西**公司未举证予以反驳，一审法院根据本案的实际情况，采纳《司法鉴定报告书》方案二进行判决，符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果均正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2149元，由西昌市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月一日