泸州宏**限公司与四川**限公司、朱**、戴**建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告泸州宏**限公司（以下简称泸**公司）与被告四**有限公司（以下简称青山水泥公司）及第三人朱**、戴**建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月21日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案，并于2013年10月24日作出（2013）遂中民初字第14号民事判决。宣判后，被告**公司不服，向四川**民法院提起上诉，四川**民法院于2014年4月24日作出（2014）川民终字第144号民事裁定书，裁定：撤销本院（2013）遂中民初字第14号民事判决，发回本院重审。本院再次立案受理后，在重审过程中，朱**、戴**于2014年7月24日向本院提出书面申请，请求作为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼。本院另行组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。原告泸**公司的特别授权委托代理人梁**，被告**公司的特别授权委托代理人曲疆、委托代理人刘**，第三人朱**、戴**及其共同特别授权委托代理人张**、委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司起诉称，2011年3月29日，原被告签订了建设工程施工合同，原告为被告负责年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程。合同签订后，原告向被告缴纳保证金220万元，并按约定为被告组织修建，2011年10月21日，原被告双方因故终止合同，原告将其所剩余材料和现场的设施设备一并移交给被告，经双方确认价款为536027元。原告退场后被告应将保证金及转让给被告的设施设备款立即支付给原告，但被告至今未支付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求人民法院判令：1.被告返还保证金220万元及资金占用利息从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止；2.被告支付原告转让给被告的材料款即设施设备款536027元及资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告**公司辩称，1.人民法院应当将建设工程施工合同纠纷进行全面审理并判决，而不应将其中之一履约保证金的返还纠纷单独审理判决。2.朱**、戴**已在一审中自认为泸**公司的代理人，泸**公司在一审中也承认朱、戴二人为代理人，故二人不能作为本案第三人参加诉讼。综上，朱、戴二人代泸**公司支付的履约保证金如果在泸**公司没有报销，应当由泸**公司报销支付，据此，应当判决驳回朱、戴二人的诉讼请求。

第三人朱**、戴*远述称，1.申请以独立请求权的第三人参加本案诉讼；2.判令被告青**公司返还保证金220万元及资金占用利息269866元（该利息计算至2013年3月21日，之后的利息按银行同期逾期贷款利率计算至付清时止）。其理由为：2011年3月29日，青**公司与泸**公司签订了建设工程施工合同，第三人作为该工程的实际施工人为青**公司负责年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程。合同签订后，第三人向青**公司缴纳保证金220万元，并按约为青**公司组织修建，该工程为第三人实际施工完成，2011年10月21日因故终止合同。因此，第三人退出施工现场后，青**公司本应将保证金立即返还给第三人，但被告至今未支付。现得知青**公司与泸**公司因保证金支付纠纷事宜诉至贵院，特请求以有独立请求权的第三人参加本案诉讼，要求被告青**公司将保证金返还给第三人。

各方当事人围绕其诉、辩、述的主张，向本院提交的证据，并经庭审质证及本院认证如下：

原告**公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

1.建设工程施工合同，拟证明原、被告之间的合同关系成立及诉讼主体资格适格，并证明原、被告就该工程的内容及价款金额等细节进行了相关约定；

2.工程承包合同，拟证明泸**公司将该工程项目全部转包给了自然人朱**和戴**，该项工程是由实际施工人朱**、戴**完成，朱**和戴**实际履行了施工合同的义务；

3.协议书，拟证明原告是在与被告协商一致的情况下解除施工合同退场，虽然施工合同提前终止，但不是原告和第三人单方面擅自终止，不存在原告和第三人违约的问题；

4.往来款项对账单，拟证明本案的第三人朱**、戴**已经实际交付了220万元履约保证金；

5.转账凭据2张，拟证明实际施工人朱**和戴**按施工合同约定直接向发包人青山水泥公司支付了履约保证金220万元，朱**和戴**是实际履行施工合同的当事人；

6.10份房屋所有权初始登记申请书，拟证明该工程的房屋已竣工验收，并办理了房屋所有权登记，因此，被告应退还履约保证金。

被告**公司对原告**公司所提交的证据经质证认为，对证据1的真实性无异议，合法有效，确认收到220万元保证金；对证据2因不知情，无法确认真实性，且第三人为自然人，不具有承包工程的资质，工程承包合同应为非法无效合同；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4、证据5的真实性无异议，但认为第三人朱**和戴**支付保证金的行为是履行泸**公司职务的行为，不能证明第三人朱**和戴**就是本案建设工程的实际施工人；对证据6的真实性无异议，但认为房屋产权的登记不是按照正常流程所办理的，且该证据与本案无关联。

第三人朱**、戴**认可原告泸**公司的举证意见，且认为本案诉争的220万元履约保证金系其直接支付给被告**公司，并非泸**公司支付。

第三人为证明其诉讼主张，向本院提交的证据及证明观点除原告所提交的证据6外，如原告所述，即原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5及其证明观点。

本院查明

本院对原告泸**公司所提交的证据和第三人朱**、戴**所提交的证据，经综合分析评议认为，被告**公司对原告和第三人所共同提交的证据1、证据3、证据4、证据5的真实性予以认可，故本院对证据1、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认；被告对证据2的真实性无法确认，本院将结合其他证据予以认定；被告对原告所提交的证据6的真实性予以认可，但对证明观点不予认可，本院认为，证据6能够证明案涉工程已实际完工。

在本案原一审第一次庭审中，被告**公司自认案涉工程即年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程系由第三人朱**、戴**实际完成。

经重审审理查明，原告泸**公司作为承包人、被告**公司作为发包人，于2011年3月29日签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分的协议书主要约定：“一、工程概况工程名称：年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程工程地点：蓬溪县火车站社区十组（大儒沟）；二、工程承包范围施工图所含土建（含设备基础）、室内外给排水、室内电照、室外道路场坪、厂区围墙等附属工程。”该合同第三部分的专用条款41.3（2）条款约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同总金额10%的履约保证金，履约保证金在签订本合同后5个工作日内交付，履约保证金在粉磨车间主体验收合格15日内退还40%，其余在房建工程竣工后15日内退还。”《建设工程施工合同》签订后，2011年4月17日，原告泸**公司作为甲方，第三人朱**作为乙方，双方签订了《工程承包合同》。该《工程承包合同》主要约定内容为：“一、工程概况工程名称：年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程工程地点：蓬溪县火车站社区十组（大儒沟）；二、工程承包范围及内容、质量标准：执行甲方与业主方（四川青**限公司）签订的《建设工程施工合同》（以下简称主合同）；三、合同价款合同价款及调整执行主合同，甲方并按与业主结算总造价的10%（此10%包括甲方管理费、建安营业税、企业及个人所得税等一切税费）收费后结算给乙方；四、工程款（进度款）支付双方约定工程款（进度款）支付，按甲方与业主约定的条款执行支付；五、乙方向甲方交220万元人民币作为履约保证金，在合同签订后交150万元，在2011年4月30日交70万元。……”嗣后，即组织人员进场施工，2011年4月18日现场管理人员戴**之妻尹**通过银行转账向被告**公司支付保证金人民币150万元，2011年5月11日现场管理人员朱**通过银行转账向被告**公司支付保证金人民币70万元。2011年10月21日，原告泸**公司与被告**公司签订了《协议》，《协议》约定：“甲乙双方协商一致，就本工程项目施工、结算有关事宜达成下列条款：一、甲乙双方对乙方已完工程量办理结算，所剩的未完工程由甲方自行组织施工。二、现场乙方所有材料作价之后全部移交给甲方接收（注：钢材、砂、石、水泥、砖按采购计价），其它机具、设备、设施按甲乙双方协商处理。……四、乙方退场后甲方后期工程施工的相关工程质量、施工安全等事项与乙方无关。”自此，在案涉工程完工前，双方协商解除了《建设工程施工合同》。2011年12月6日，原、被告双方对案涉工程的往来款项予以了核对，并在《往来款项对帐单》上签字确认，该《往来款项对帐单》载明：“青**司累计支付宏**司项目部工程款9609929.00元（包括付现金、代付人工工资、代付油款、代付土方转运款、委托支付钢材款、委托支付砂石款等），青**公司供应商砼2904044元；宏**司交青**司合同保证金2200000.00元，青**司收宏**司材料设施、设备等536027.00元（附件：移交收货单等）。”原告退场后，被告未将保证金立即予以返还，亦未将原告转让给被告的设施设备款立即支付。原告在向被告主张保证金和设施设备款未果的情况下，向法院提起诉讼，并提出以上诉讼请求。在本案发回重审后的庭审中，原告的特别授权委托代理人明确其诉讼请求为：1.由被告**公司向第三人朱**、戴**返还履约保证金人民币220万元并支付资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清时止）2.被告支付原告转让给被告的材料款即设施设备款536027元及资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止）。

另查明，在本案重审过程中，青**公司因资金周转需要以该公司的法定代表人曲*所拥有的位于成都市武侯区新马路1号13栋4单元3层6号的房屋和相应的国有土地使用权（成房权证监证字第2391260号、武*用2012第530848号）以及该公司所有的位于蓬溪县赤城镇火车站社区集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第201205800号）和土地使用权（蓬*用2012第2248号）向蓬溪县农村信用合作联社办理新的土地及房产抵押登记手续，于2014年9月8日向本院申请对该公司所有的位于蓬溪县赤城镇火车站社区集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第201205800号）及土地使用权（蓬*用2012第2248号）予以解除查封，该公司的职工曲*于2014年9月16日向本院出具了《担保函》，《担保函》主要载明：“曲*作为四川青**限公司的股东、董事长，自愿对该工程中的120万元履约保证金以个人信誉及资产提供连带担保。”经本院协调，泸**公司于2014年9月18日向本院出具了《关于对四川青**限公司申请解除财产保全的复函》，该复函中的主要内容为：“一、青**公司应先返还100万履约保证金给第三人戴**、朱**，宏**司同意青**公司将该笔款项直接支付给本案第三人戴**、朱**，通过银行转账转款给戴**、朱**指定的银行账户；二、戴**、朱**确认收到该笔100万元的履约保证金后，贵院方可启动法定程序解除对被申请人青**公司位于蓬溪县赤城镇火车站集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第201205800号）及相应土地使用权（蓬*用2012第2248号）的查封；三、青山**限公司曲*（身份证号码510103196912073731）以个人信誉及个人名下的所有财产就本案所涉及的剩余保证金本金120万元自愿为青**公司提供连带保证担保；四、宏**司认可戴**、朱**的实际施工人身份，并同意青**公司将全部履约保证金、下欠的工程款及相应的资金占用利息直接支付给第三人戴**、朱**。”此外，原告泸**公司、被告青**公司以及第三人戴**、朱**于2014年9月23日自行达成了一份《和解协议》，该协议主要载明：“一、在宏**司书面认可戴**、朱**实际施工人身份的前提下，青**公司方认可二位自然人的以上身份，宏**司需向遂宁**民法院出具正式的书面函件对戴**、朱**的实际身份予以确认；宏**司书面同意青**公司将履约保证金、下欠的工程款及相应的资金占用利息直接支付给第三人戴**、朱**……”。《和解协议》签订当日，被告青**公司按照协议之约定，通过银行转款向第三人朱**、戴**实际退还了保证金人民币100万元。本院依据泸**公司出具《关于对四川青**限公司申请解除财产保全的复函》以及原告、被告、第三人达成的《和解协议》和青**公司职工曲*出具的《担保函》，于2014年9月23日作出（2014）遂中民初字第57-1号民事裁定书，裁定：“解除对四川青**限公司位于蓬溪县赤城镇火车站社区集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第201205800号）及相应土地使用权（蓬*用2012第2248号）的查封。”并向各方当事人送达了民事裁定书，该民事裁定书已经生效。

本院认为

本院认为，结合诉、辩、述各方的意见，确定本案的争议焦点是：第一，原告**公司与第三人朱**、戴**所签订的《工程承包合同》是否有效；第二，第三人朱**、戴**是否为案涉工程的实际施工人；第三，被告青**公司是否应当退还履约保证金，应退还给原告还是第三人。

关于争议焦**，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。……”，该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，被告**公司系案涉工程即年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程的发包人，其将项目工程发包给具有建筑资质的原告泸**公司完成，并于2011年3月29日与原告签订了《建设工程施工合同》，合同对双方各自的权利义务均有明确细致的约定，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。嗣后，原告泸**公司作为甲方，第三人朱**作为乙方，于2011年4月17日签订了《工程承包合同》，该《工程承包合同》明确了原告作为案涉工程的总承包人，将该工程转包给第三人朱**。该《工程承包合同》亦约定由朱**按照工程总造价的10%向原告支付管理费、建安营业税、企业级个人所得税等一切税费。该《工程承包合同》再约定由朱**向原告缴纳履约保证金220万元，并由朱**组织施工人员现场施工、编制相关工程资料、与业主办理工程结算事宜。由此可见，该《工程承包合同》系由无建筑施工资质的自然人朱**与案涉工程的总承包人泸**公司所签订，双方所签订《工程承包合同》之行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款有关合同无效的强制性规定和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条有关建设工程施工合同无效之禁止性规定，泸**公司将案涉工程转包给自然人朱**系违法转包，其与朱**所签订的《工程承包合同》虽系双方的真实意思表示，但因违反了法律的强制性规定而无效。

关于争议焦点二，首先，被告**公司虽然在本案重审的庭审中坚持认可泸**公司才是案涉工程的实际施工人，但其在本案原一审第一次开庭审理中已经自认朱**、戴*远系案涉工程的实际施工人。其次，从泸**公司与朱**签订《工程承包合同》的第八条第2款中有关“乙方负责现场施工组织实施，以及相关的工程资料，与业主办理工程结算。”之约定以及泸**公司向本院出具的《关于对四川青**限公司申请解除财产保全的复函》第四条中有关“宏**司认可戴*远、朱**的实际施工人身份，并同意青**公司将全部履约保证金、下欠的工程款及相应的资金占用利息直接支付给第三人戴*远、朱**。”的内容来看，泸**公司在本案重审的过程中已经明确认可了朱**、戴*远系案涉工程的实际施工人，且被告**公司在与泸**公司及第三人朱**、戴*远所签订的《和解协议》中亦明确约定了“在宏**司书面认可戴*远、朱**实际施工人身份的前提下，青**公司方认可二位自然人的以上身份，宏**司需向遂宁**民法院出具正式的书面函件对戴*远、朱**的实际身份予以确认……”。此外，经被告**公司认可的原告和第三人向本院所提交的220万元履约保证金的转账凭据亦可证实履约保证金系由朱**、戴*远实际支付给被告。由此可见，第三人朱**、戴*远确系案涉工程的实际施工人。被告提出泸**公司系案涉工程的实际施工人，与本院查证的事实不符，本院对该抗辩不予支持。

关于争议焦点三，本案中，第三人朱**向本院提交了2011年4月30日其通过交通银行**山水泥公司转款支付履约保证金人民币70万元的电汇回单，第三人戴**亦向本院提交了其委托妻子尹**通过中国工商银**山水泥公司转款支付履约保证金人民币150万元的个人转账业务凭证，二人拟以此证明其已按约定实际支付了220万元的履约保证金。青**公司对电汇回单和转账业务凭证的真实性及合法性均无异议，认为其收到了上述履约保证金；但对于《工程承包合同》的真实性不予确认，认为《工程承包合同》不能证明履约保证金属朱**、戴**所有，朱**、戴**系受泸**公司的委托代为支付履约保证金。而泸**公司在本案一审重审过程中已确认220万元的履约保证金属朱**、戴**所有并支付。由于青**公司确认其已收到合同约定的履约保证金，而当时签订《建设工程施工合同》的另一方是泸**公司，现泸**公司自认上述履约保证金属朱**、戴**所有。因此，应当确认青**公司收到的220万元的履约保证金属朱**、戴**所有。原告宏**司按照合同约定向被告青**公司交付了220万元保证金，并组织人员进场施工，履行了合同义务。2011年10月21日，原告泸**公司与被告青**公司协商一致，解除了合同，原告及其现场管理人员朱**、戴**自行退场，并将剩余材料设施交付被告，虽然《建设工程施工合同》对保证金的退还时间约定为“在粉磨车间主体验收合格15日内退还40%，其余在房建工程竣工后15日内退还。”但因原、被告双方当事人协议解除了合同，保证金的目的是担保承包商全面履行《建设工程施工合同》，促使合同双方遵守合同约定，切实履行合同义务。合同履行完毕或经双方协商终止后，收取履约保证金的一方应无条件退还守约方的全部履约保证金。本案中，合同既已中止履行，被告青**公司亦同意泸**公司及现场管理人员朱**、戴**退场，则被告青**公司应当在解除合同后的十五日内无条件及时退还220万元保证金，逾期未付还应支付相应的资金利息。虽然《建设工程施工合同》有效，但因《工程承包合同》无效，青**公司依据合同所取得的履约保证金220万元应当返还与案涉工程的实际施工人朱**、戴**。因此，朱**、戴**提出的青**公司向其退还履约保证金220万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。因在本案重审过程中，被告青**公司已于2014年9月23日向第三人朱**、戴**通过银行转款支付了100万元保证金，该笔款项应予品迭，故被告青**公司还应向朱**、戴**实际退还的履约保证金本金应为人民币120万元。关于履约保证金的利息，由于原被告双方于2011年10月21日解除《建设工程施工合同》，故保证金的资金占用利息应自双方解除合同十五日后开始计付，利率为中**银行规定的同期同类贷款利率。因被告已于2014年9月23日向第三人退还了保证金人民币100万元，故该100万元保证金的资金占用利息应自2011年11月6日计算至2014年9月23日止。此外，双方当事人已就工程款的结算纠纷问题另案向本院提起诉讼，原告转让给被告的材料及设施设备款536027元已在另一案件中一并审理，本院对原告泸**公司请求判决被告青**公司支付原告转让给被告的材料及设施设备款536027元的诉讼请求不予审理，予以驳回。

综上所述，第三人朱**、戴**所提出的诉讼请求有事实依据，并符合法律、法规的相关规定，本院予以支持。原告泸**公司所提出的诉讼请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条的之规定，判决如下：

裁判结果

一、四川青**限公司于本判决生效之日起十五日内退还朱**、戴**履约保证金人民币120万元并支付资金利息（未支付的120万元保证金的资金利息自2011年11月6日起计算至付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计付；已支付的100万元保证金的资金利息，自2011年11月6日起计算至2014年9月23日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计付）；

二、驳回原告泸州宏**限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币28688.22元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币33688.22元，由被告四**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月八日