南充荣**限公司与四川省阆中**发有限公司等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称荣**司）与被上诉人四川**开发有限公司（以下简称中**司）、被上诉人南充市嘉陵区经营城市管理局（以下简称嘉陵区经营局）、被上诉人何**建设工程施工合同纠纷一案，其不服南充市嘉陵区人民法院（2012）嘉民初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明：何**以荣**司（原南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司）名义，参与了嘉陵区塘殿堰小区还房工程的招投标活动并中标。2005年8月31日，嘉**营局向荣**司发出拆迁还房工程施工塘殿堰小区第二标段“中标通知书”。通知书上盖嘉**营局公章。2005年9月18日，嘉**营局（发包人）与荣**司（承包方）签订编号为：GF-1999-0201《建设工程施工合同》。合同约定由荣**司承建“嘉陵区拆迁还房（塘殿堰）工程施工图所含全部内容（土建及安装，不包括铝合金窗及卷帘门和室内门窗）A6／A7／A8／A9／A10幢。工期300天。合同价款11，251，153元。本工程不分包，一旦发现，甲方有权终止合同，并由乙方赔偿由此造成的一切经济损失。本工程款一律转公司账号00042011XXXX，开户行火花信用社，工程款应转未转时，公司协助项目部催出转款。”合同末尾被告“嘉**营局”盖公章，法定代表人张**签名；荣**司更名前的“南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司”盖公章，法定代表人李**签名，委托代理人何**签名。2005年9月21日《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司内部协议》，协议约定：“公司于2005年9月21日承接的嘉陵区还房塘殿堰A6、7、8、9、10幢工程，设计建筑面积约24000多平方米，结构类型砖混，楼房6＋1，预算工程造价为11，251，153元，现指派何**同志担任该工程项目负责人，负责组织该工程项目现场施工管理，并全面履行公司与该工程项目和建设单位嘉陵区经营城市管理局签订的合同条款。该项目建设方应付的一切工程款，必须通过银行拨付到公司财务账户（开户行：火花信用社，帐号：00042011XXXX）。由公司督促办好费税手续和扣除该工程应交的管理费后，余额当即如数付给项目责任人（承包人），公司不得扣压、拖欠或挪用分文。该工程项目负责人必须按工程结算价款（税前）按1％计算，给公司缴纳工程管理费。自签约生效后，该工程所发生的一切经济亏损责任，悬欠滥帐、赊欠往来费税、纠纷、盈余多少，概由项目负责人（承包人）负责承担和享有。”合同末尾甲方“南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司”盖章，法定代表人李**签名；乙方项目负责人何**签名。2005年10月27日《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》，协议约定：“公司2005年9月18日承接的嘉陵经营城市管理局塘殿堰还房工程二标段A-8幢工程，设计建筑面积5617平方米，结构类型为砖混，楼房6F＋1，预算工程造价为255.349099万元，现指派丁**同志担任该工程项目责任人，负责组织该工程项目现场施工管理，并全面履行公司与该工程项目和建设单位嘉陵经营城市管理局签订的合同条款。该项目建设方应付的一切工程款，必须通过银行拨付到公司财务账户，由公司督促办好费税手续和扣除该工程应交的管理费后，余额当即如数付给项目责任人（承包人），公司不得扣押、拖欠或挪用分文。该工程项目责任人必须按工程结算价款（税前）按1％计算，给公司缴纳工程管理费。自签约生效后，该工程所发生的一切经济亏损责任，悬欠滥帐、赊欠往来欠费税、纠纷、盈余多少，概由项目责任人（承包人）负责承担和享有。”合同末尾，甲方“南充市嘉陵区第二安装工程公司塘殿堰项目经理部”盖公章，委托代理人何**签名；乙方阆中市中云外贸**限公司（四川省阆**程有限公司原名）盖合同专用章，项目负责人丁**签名。2006年9月26日，嘉**营局、荣**司（更名前南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司）、西南**计研究院、南充市**有限公司、四川四维高**司南充分公司等单位对塘殿堰还房A-8栋进行验收，作出《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工工程竣工验收报告》，结论为“本工程质量验收合格。”验收单位和参与验收人均在该“验收报告”上签名，并盖上单位印章。2006年12月22日，荣**司向嘉**营局出具《收款委托书》，内容为“兹**公司中标修建的贵局塘殿堰还房二标段工程，于2006年9月26日竣工验收。据目前实际情况现将二标段A-8栋工程余款（其中：包括35％在内）中的140万元。我公司经研究决定，委托阆中市中**发有限公司法定代表人丁**前来你局收取该工程款。”末尾“南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司”盖公章，法定代表人李**签名，塘殿堰还房二标段项目负责人何**签名。2010年7月20日，《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》，认定：“建设单位：南充市嘉陵区经营城市管理局；项目名称：嘉陵区拆迁还房（塘殿堰）工程二标段A-8栋；送审全额：2，886，259.47元；审减全额：315，217.71元，审减率10.92％；审定全额：2，571，041.76元。”末尾“南充市嘉陵区审计局”盖公章，局长、分管局长、审计组长及成员签名，“南充市嘉陵区经营城市管理局”盖公章，局长、现场代表签名，“南充**程公司”盖公章，项目法人或委托人何**签名，项目经办人丁**签名。2010年8月7日，《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司（现更名为南充荣**限公司）塘殿堰还房II标段A8栋工程结算单》，“合同价：2，553，490.99元；送审价：2，886，259.47元；审定价：2，571，041.76元；已拨款：2，188，960.96元；差款为：382，080.80元。”南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司（现更名为南充荣**限公司）塘殿堰还房II标段工程项目负责人何**签名，II标段A8栋工程负责人丁**签名。一审审理中，原审法院就工程结算和财务对账问题向双方当事人做了释*，荣**司以必须何**到场为由怠于履行结算对账义务、原告中荣公司以已经与被告何**结算对账为由认为无需另行结算对账，至庭审结束相关当事人并未结算对账。而被告嘉**营局在开庭审理时，认可至2014年3月29日，尚下欠荣**司工程款144，475元。

一审法院认为

原审法院认为：案件的争议焦点为：一、荣**司与何**之间形成的是挂靠关系还是分包关系；二、何**与中**司之间形成的是分包关系还是转包关系；三、工程结算单效力及责任的承担。

一、关于荣**司与何**之间形成的是挂靠关系还是分包关系的问题。建筑施工业挂靠经营是指私人性质的个人或组织，与国有、集体或者民营建筑施工企业订立协议，以该企业名义对外承揽建设工程，从而获取利润的经营活动。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，工程分包只是针对工程中的非主体结构部分。本案中，何**系自然人，无施工企业资质等级证书和施工营业执照，不具备建筑施工从业资格；何**在参与嘉陵区经营局拆迁还房工程施工招标活动中是以荣**司的名义参与竞标活动的。中标后，又以荣**司的名义与嘉陵区经营局签订《建设工程施工合同》，然后将中标工程又以《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》的形式，确定为该工程项目的负责人独立从事施工经营活动，只向荣**司按约定比例缴纳管理费。这一法律事实证实荣**司与何**之间形成的是一种挂靠关系而不是工程分包关系。

二、关于何**与中**司之间形成的是分包关系还是转包关系的问题。《建设工程质量管理条例》将“转包”解释为：指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。何**以荣**司的名义，参与了嘉陵区经营局拆迁还房工程施工招标活动，将所中标工程以《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》，确定为该工程项目的责任人，承揽了全部中标工程。然后又以《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》的名称，将其所中标工程进行了肢解，把塘殿堰还房工程二标段A-8幢指派丁**担任该工程项目责任人。末尾，甲方“南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司塘殿堰项目经理”盖公章，委托代理人何**签名；乙方“阆中市**程有限公司专用章”，项目责任人丁**签名。这一法律事实证实何**与实际施工人中**司之间形成的是工程转包关系而不是工程分包关系。

三、关于工程结算单效力及责任承担的问题。2010年8月7日，《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司（现更为南充荣**限公司）塘殿堰还房II标段A8栋工程结算单》是何**与中**司法定代表人丁**签订。结算单中合同价款2，553，490.99元依据的是2005年10月27日，何**以“南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司塘殿堰项目经理部”名义与中**司签订的《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》之约定。结算单中审定价款2，571，041.76元依据的是2010年7月20日《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》的认定。结算单中的欠款382，080.80元是以审定价与已拨款进行品迭计算所确定。上述事实证实，工程结算是何**与中**司的法定代表人丁**之间的行为，所产生的法律后果应由何**承担。何**与中**司签订的《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》是何**以荣**司原“南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司塘殿堰项目经理部”与中**司签订，将所承建的塘殿堰还房工程其中A-8栋转包给中**司承建。就项目部的性质而言，它只是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部对外仅能代表施工单位，不具有民事法律行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事材料采购、签订合同等民事法律行为。同时将工程肢解进行转包是法律禁止的行为。双方所签《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》无效，合同无效所产生的法律后果应由被告何**、原告中**司承担。荣**司同意无建筑资质的被告何**用公司名义参与嘉陵区经营局拆迁还房工程招投标活动，中标后，又将全部中标工程交由何**承建，并约定按比例从中收取管理费，是违反法律规定的无效民事行为。其何**与中**司恶意串通结算的理由因无相关证据证明，本院不予采信。本案中，何**与中**司法定代表人丁**办理工程结算后所产生的工程欠款，主债务人是何**，何**不能清偿时，荣**司应承担连带责任。嘉陵区经营局在工程结算的法律关系中，不是合同相对人，与中**司无债权债务关系，不承担所欠工程款的直接责任，但嘉陵区经营局是涉案工程的发包人，依法应在未付工程款144，475元范围内承担给付责任。

综上，本案中荣**司与何**的挂靠行为、何**与中**司的转包行为虽然都是无效的民事行为，但鉴于该工程已经竣工验收合格，何**与中**司按造价审计认定办理的工程结算并不违反法律规定，中**司请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持；中**司主张之下欠工程款利息，符合法律相关规定，但约定付款时间不明确，其催告后义务人未尽给付义务，中**司主张中的催告后利息应予支持，利息应从其向法院起诉时即2011年9月19日起算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、何**应于本判决生效之日起十日内，向四川省阆中中荣**发有限公司支付下欠工程款382，080.80元及利息（利息从2011年9月19日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、南充荣**限公司对前项下欠工程款及利息承担连带给付责任；三、南充市嘉陵区经营城市管理局在未付南充荣**限公司工程款144，475.00元范围内对四川省阆中中荣**发有限公司承担给付责任（四川省阆中中荣**发有限公司收到此款后，应从结算欠款中扣除相同份额）。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，781元，由何**承担。

上诉人诉称

宣判后，上**鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销南充市嘉陵区人民法院（2012）嘉民初字第1540号民事判决书；2、判令驳回被上诉人中**司对上诉人的起诉或诉讼请求。事实和理由：一、原审事实认定错误。1、原审认定被上诉人中**司和被上诉人何**之间所签订的协议，因被上诉人为实际施工人，从而认定该两被上诉人之间的结算、对账，进而判令上诉人承担连带责任，属事实认定错误。现有证据已证明，被上诉人经营管理局未经上诉人账户而直接支付给被上诉人何**款项高达200多万元，其被上诉人何**收取工程款和对外支付工程款均不为上诉人所控制，被上诉人何**与被上诉人中**司的结算和对账均未经上诉人的认可，其行为应由被上诉人何**承担。且庭审中，上诉人多次提出要被上诉人中**司和被上诉人何**与上诉人进行结算、对账，而被上诉人中**司却以“已与被上诉人何**结算、对账，而无需对账”为由，拒绝与上诉人对账、结算。在这一事实的基础上，认定何**的行为为其代表上诉人的行为属事实认定错误。2、原审认定无证据显示被上诉人中**司与被上诉人何**存在串通行为，属事实认定错误。庭审充分证明，何**拒不到庭，而被上诉人中**司亦未追究被上诉人何**之责任。被上诉人何**已通过自己的关系，越过上诉人收取了足额工程款，并对外支付了工程款，理应已经支付完所有工程款，但却对被上诉人中**司尚欠工程款的主张予以认可，且被上诉人何**拒不到庭，庭审中，其委托代理人无条件的认可被上诉人中**司所称事实和意见，因此可充分说明被上诉人中**司与被上诉人何**虚设债务的串通行为明显。二、原审适用法律错误。原审适用《建筑法》第六十六条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，并认定本案上诉人承担连带责任，属适用法律错误。尽管被上诉人何**为该工程实际施工人，且与上诉人形成转包关系，但其实际施工行为及自行收取工程款的行为均不为上诉人所控制，其对外欠款又未经上诉人结算认可。同时，上诉人在庭审中要求进行结算，但被上诉人中**司拒绝结算，那么，在这种情况下，确定上诉人承担连带责任缺乏最起码的事实支持。三、被上诉人城市经营管理局不按相关法律规定及合同约定，擅自向被上诉人何**支付工程款，理应在已支付的工程款范围内对上诉人对外债务承担连带责任。被上诉人经营管理局擅自支付工程款的行为，导致上诉人无能力控制被上诉人何**的行为。被上诉人经营管理局的这一行为为法律及合同约定不允许的行为，并直接导致了本案的发生。上诉人既无能力控制被上诉人何**支付的任何数额，又无能力控制被上诉人何**收取工程款行为，在此情况下，如有工程欠款产生，亦应直接由被上诉人经营管理局在其违反法律规定和合同约定的支付范围内，对上诉人的债务承担连带责任，并因此取得对被上诉人何**的追偿权。

被上诉人辩称

被上诉人中**司答辩称：工程由上诉人中标后，与城市管理局签订合同，后面又与何**签订了合同委托其为负责人，后面何又转包给了中**公司，何**与荣**司是挂靠关系，对于工程结算的真实性何**是没有异议的，一审中上诉人要求中**司再进行相关的结算，由于相关结算资料已经交给了何**，所以无法再进行结算。荣**司应认可一审的处理，何**的行为应当对荣**司产生法律效力。至于何**与中**司的结算是真实的，中**司应获得应有的劳动报酬，结算不存在双方串通的情形。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人何*清答辩称：何*清是借用荣**司的资质，在承包的时候也缴纳了相应的管理费，何履行的是项目职务行为，结算过程中与中**司的结算也是真实的，何也欠中**司的款项，不存在和中**司串通，请求二审维持一审的判决。

被上诉人嘉陵区经营局答辩称：上诉人与中**司无建设工程合同关系，一审判决上诉人向中**司支付工程款，是基于我方欠荣**司工程款。关于我方是否应承担连带责任的问题，我方在本案中的义务仅是在我方欠付工程款的范围内承担责任。关于我方向荣**司付款的问题，工程的实际承包人是何**，合同履行过程中，荣**司也向何**出具了委托书，因此，我方向何**付款的行为应视为向荣**司付款。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：上**鑫公司与被上诉人嘉陵区经营局签订承包合同，承包了还房工程的修建。而该工程的实际施工人为何**，其在荣**司与嘉陵区经营局的合同中作为荣**司的代理人签字，并与荣**司签订内部承包协议，约定该工程由其负责而仅向荣**司缴纳管理费。因此，该事实能够证明何**与荣**司间就该还房工程的修建实际是挂靠关系。而根据2005年10月27日被上诉人何**以南充市嘉陵区第二安装工程公司塘殿堰项目经理部的名义与被上诉人**工程有限公司（四川省阆**程有限公司原名）签订的《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》，被上诉人何**与被上诉人中**司间实际为工程转包关系，即何**并未参与工程具体管理，仅收取管理费即将该工程全部转交中**司修建。由于挂靠施工与非法工程转包均为《建筑法》所禁止，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定何**作为荣**司代理人以荣**司名义与嘉陵区经营局所签订的《建设工程施工合同》以及2005年10月27日何**以南充市嘉陵区第二安装工程公司塘殿堰项目经理部的名义与被上诉人**工程有限公司（四川省阆**程有限公司原名）签订的《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司建设工程内部协议》均为无效协议，一审对此认定正确，应予维持。

虽然上述两份协议无效，但由于该工程验收合格，被上诉人中**司可参照其与南充市嘉陵区第二安装工程公司塘殿堰项目经理部签订的协议主张工程价款。该协议虽然是以项目部的名义签订的，项目部只是公司的职能部门，其合同产生的民事责任应当由公司承担，同时根据2006年12月22日，荣**司向嘉陵区经营局出具《收款委托书》，可以印证公司对何**将工程转包于中**司也是知情。关于如何认定下欠工程款金额的问题，由于何**挂靠荣**司，是工程的实际施工人，2010年8月7日的《南充市嘉陵区第二建筑安装工程公司（现更名为南充荣**限公司）塘殿堰还房II标段A8栋工程结算单》何**签字予以了确认。虽然上诉人荣**司认为该结算单的内容不真实，其对该结算单的形成，上诉人荣**司提出了质疑，但其在一、二审诉讼中并未提供充分证据来证实该结算单系何**与中**司恶意串通所为，对结算单的内容应予确认。因此作为被挂靠单位，上诉人荣**司对本案所涉债务382，080.80元及利息向被上诉人中**司承担连带清偿责任。

关于上诉人荣*公司提出应当由被上诉人嘉陵区经营局在其擅自向被上诉人何**支付工程款的范围内对本案所涉债务承担连带清偿责任的问题，由于本案审理的是上诉人荣*公司、何**与被上诉人中**司间的债务问题，至于上诉人荣*公司与被上诉人嘉陵区经营局间的债务问题非本案审理范围。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为总发包人嘉陵区经营局只应在欠付工程价款范围内对中**司承担责任。由于嘉陵区经营局与荣*公司间并未正式结算，未明确下欠工程款，其仅认可的欠款为144，475.00元，因而本案中，嘉陵区经营局仅应在其认可的范围内对中**司承担连带清偿责任，但若经其与荣*公司结算，仍有欠款，其仍应在欠付金额内承担连带清偿责任。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，031.00元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日