四川**限公司、四川省南**发有限公司与四川省阆中金地建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**限公司（以下简称汇洋公司）、上诉人四川**发有限公司（以下简称海**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年10月28日，阆中市人民政府（以下简称“政府”）与海**司签订协议，约定由政府在阆中七里新区华胥路交叉路口处给海**司提供土地36亩，由海**司投资修建多功能综合市场。2009年1月15日，政府与海**司又签订补充协议，约定由海**司在阆中成立新的公司或分支机构，负责经营管理所投资的项目，所产生的债权债务，海**司承担连带责任。2009年7月9日，汇**司由海**司投资注册登记成立，工商行政管理部门亦向其颁发了《企业法人营业执照》。

2009年4月21日，海**司与金**司签订《建设工程施工合同》，海**司将投资修建的多功能综合市场（取名为“阆南**中心”）发包给金**司承建，双方约定：1、承包工程范围为按施工图所属内容的建筑工程部分（挖土、水电除外）、部分装饰工程、其他由发包人指定的内容。2、合同工期为总日历天数158天。3．在工程量确认后14天内，发包人向承包人支付工程款。4．若不按期支付工程款按银行同期贷款利率3倍计息；如果承包方延误工期，按每天2，000.00元支付违约金。同时双方还签订了补充协议，约定以审查金额总价下浮8％作为最终工程结算价款总额。

2009年8月15日，该工程的监理单位在《工地例会纪要》中记载，该工程于2009年6月13日作为实际开工日期，但《建筑工程施工许可证》是2009年11月4日才颁发，监理单位于同月15日才发“开工令”。在该工地例会纪要中还记载，海**司正式变更为汇洋公司。

2010年2月23日，金**司向汇**司发“工作联系单”，明确说明主体工程完工，已进入装修阶段，请汇**司明确外装饰按图是否有所更改。同月25日，汇**司回函答复，装饰工程部分只做内墙面水泥砂浆抹灰、建施图中其余装饰工程你金**司均不做。由于汇**司不同意金**司完成装饰工程，双方由此纠纷不断。2010年9月2日，阆中市规划和建设局等部门组织汇**司和金**司调解，双方达成如下协议：1、对已完工程进行结算。2、汇**司在9月2日下午将200万元现金存入市质安站李**个人账户上，待9月3日12时前金**司撤离施工现场，李**给付金**司100万元。3．金**司在9月2日下午6时前打开工地大门、撤离工地暂住人员、全部退场、不得影响汇**司及第三方的正常生产和生活秩序。4．金**司应向汇**司提供所有工程软件资料和开具正式工程款发票。5．若金**司不按时撤离工地暂住人员，不提交工程软件资料、不提供正式工程款票据、以及继续上访、闹事等行为，金**司及项目负责人自愿接受建设行政主管部门的处罚，同时每推迟一天按未支付工程款的5％向汇**司支付违约金。

2011年1月31日，汇**司与金**司对已完工程的造价进行结算确认，最终结论是：审计造价总额为28，427，276.28元，下浮8％后为26，153，094.18元，截止2011年1月30日止汇**司已向金**司支付工程款累计25，144，485.00元，还欠金**司工程款1，008，609.18元，汇**司不代扣代缴税金及质保金。同日，在阆中市公安局七里派出所的主持下，汇**司与金**司又签订了一份《调解协议书》，双方约定，除双方确认为准的审计造价金额外，由汇**司再向金**司一次性补偿100万元，金**司不得再以任何理由干扰、阻碍汇**司的正常施工及生产、生活、办公秩序，若金**司依法起诉，本调解自动失效，以法院判决的金额为准，本补偿多退少补。当日，汇**司向金**司支付了现金100万元。金**司陈述，100万元现金中，补偿款70万元、工程款30万元。2011年12月1日，汇**司与金**司再次对已领款项的总金额进行确认，金**司从汇**司共计领取款（包括补偿款在内）总额为26，884，485.00元，金**司超领工程款31，390.82元。

诉讼中，金**司申请对未完工程（即装饰工程）的造价及可得利润进行司法鉴定，本院委托四川恒通**所有限公司作司法鉴定，该公司于2012年12月26日出具鉴定报告，其鉴定结论是：1．阆南明珠商业综合楼施工图纸设计范围的未完工程的造价为7，262，789.00元。2、建议预期可得利益为工程造价的12％-24％。在鉴定时，对未完工程的总造价已下浮8％。此次鉴定，开支鉴定费208，000.00元，此费用是金**司预交。同时查明，金**司于2012年6月已将工程软件资料交付给汇**司。

金**司2011年5月4日诉讼到法院，请求：1．赔偿所垫付的资金利息损失136万元。2、赔偿因采取先进施工工艺节约的施工成本费120万元。3．因被告违约按鉴定装饰工程总造价24％向我方赔偿可得利益。4．海信公司应承担连带责任。

被上诉人辩称

汇**司辩称：为了开发修建“阆南**中心”，海**司在阆中投资注册成立了汇**司，汇**司是能够独立承担民事责任的法人企业。虽然《建设工程施工合同》是海**司与金**司签订的，但实际履行合同的发包方是汇**司。金**司未做的装饰工程不属于其承包工程范围。金**司承包的工程完成后双方已作结算。而且汇**司还向金**司超付了工程款。汇**司不具有任何违约行为，因此金**司提出的所有诉讼请求均没有事实依据，其请求应当依法驳回。汇**司诉称，我公司已向金**司超付工程款和补偿款共计1，747，514.59元，金**司承包范围内的工程双方约定合同工期为158天，而金**司却以各种不实借口拖延工期。金**司还组织其人员围堵工地、关截水电、阻扰我公司及其他施工方的正常工作。同时金**司不向我方提供正式工程款票据，金**司的行为既构成了违约，也侵害了本公司的合法利益，同时反诉请求：1、支付因延误工期的违约金55.2万元。2、每迟延一天按未付工程款5％的标准支付因未提供正式工程款票据的违约金。3、返还补偿款和超付的工程款共计1，747，514.59元。4．赔偿因切断水电阻碍施工致工期延误所造成的损失。5、判令金**司向我公司及时交付工程资料。6、因本案所产生的差旅费、律师费、诉讼费由金**司承担。

海**司辩称，汇**司由本公司投资成立是事实，汇**司成立后，与金**司履行合同的当事人实际是汇**司。本公司与金**司没有任何关系。

金**司针对反诉辩称，本公司未超领工程款。汇**司不允许本公司继续完成承包工程范围内的装饰工程，双方产生纠纷后在相关部门调解时，汇**司已意识到自己存在违约行为而自愿向我公司补偿100万元，该款汇**司已向本公司支付。因此汇**司要求本公司返还补偿款和超领的工程款之理由不成立。汇**司主张的其他反诉请求，没有事实依据，不应支持。

原审法院认为，海**司与金**司订立的《建设工程施工合同》，双方是在平等、自愿的基础上签订的，其意思表示真实，内容合法，该合同有效。在合同履行过程中，汇**司成立，合同的履行主体实际上成为了金**司与汇**司。依据双方当事人在合同中的约定，建施图范围内的装饰工程应属金**司承包的工程内容，应当由金**司实施。而汇**司拒绝金**司完成装饰工程（即未完工程），其行为违反了双方的约定，应当依法承担其违约责任。相关部门在调解双方当事人的纠纷时，汇**司自愿向金**司给付补偿款100万元，此行为亦是汇**司承担违约责任的体现。因此金**司主张赔偿可得利益，其请求于法有据，法院予以支持。赔偿可得利益的标准可依据鉴定机构对预期可得利益的建议，法院酌定为未完工程总造价的18％计付。汇**司辩称未完工程不属金**司的承包范围，本公司不具有违约行为，此辩解与法院查明的事实不相符合，对其辩解法院不予采信。金**司主张赔偿垫付资金利息和采取先进工艺节约了成本费，该请求缺乏依据，法院不予支持。金**司从汇**司处超领工程款31，390.82元，应当向汇**司返还。双方争议的补偿款因已作可得利益由汇**司向金**司赔偿，故汇**司主张由金**司返还补偿款的理由不成立，其请求法院不予支持。本工程合法开工日期应确定在开工令签发之日，按开工令签发的日期，金**司不具有延误工期的行为。汇**司主张因延误工期金**司应向其支付违约金，依法不能成立，其请求法院不予支持。汇**司还主张因不提供正式工程款发票应支付违约金和因切断水电阻碍施工应赔偿损失以及金**司应承担本案的差旅费、律师费，没有事实和法律依据，该请求法院同样不予支持。《建设工程施工合同》是海**司与金**司签订的，虽该合同实际是汇**司在履行，但海**司未明确将其合同的权利和义务转移给汇**司，因此汇**司在与金**司履行该合同过程中产生的债务，海**司应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四川**限公司向四川省阆中金地建筑开发有限公司赔偿可得利益1，307，302.02元，（扣除已付补偿款700，000.00元后，四川**限公司实际还应向四川省阆中金地建筑开发有限公司赔偿可得利益607，302.02元），限于判决生效后十日内履行完毕。四川省南**发有限公司对此承担连带责任。二、四川省阆中金地建筑开发有限公司向四川**限公司返还超领的工程款31，390.82元，限于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回四川省阆中金地建筑开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回四川**限公司的其他反诉请求。五、鉴定费208，000.00元，四川省阆中金地建筑开发有限公司承担88，000.00元，四川**限公司承担120，000.00元，限四川**限公司在判决生效后十日内向四川省阆中金地建筑开发有限公司给付完结。

本诉案件受理费45，000.00元，四川省阆中金地建筑开发有限公司负担18，000.00元，四川**限公司负担27，000.00元。反诉案件受理费12，400.00元，四川省阆中金地建筑开发有限公司负担2，400.00元，四川**限公司负担10，000.00元。

宣判后，上诉人汇**司、上诉人海**司均不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一、二、四、五项；2、改判金**司向汇**司返还超领的工程款731，390.82元；3、改判金**司向汇**司支付延误工期违约金552，000.00元；4、由金**司承担一、二审案件受理费、鉴定费。事实与理由：一、本案不存在未完工程，一审以未完成工造价计算被上诉人可得利益缺乏事实依据。《建设工程施工合同》第二条约定的承包范围为：按施工图所属内容的建筑工程部分（挖土、水电除外）、部分装饰工程、其他由发包人指定的内容。该条约定未将全部装饰工程纳入承包范围。合同履行中，汇**司书面通知金**司只做内墙面水泥砂浆抹灰，建司图其余装饰工程均不作。汇**司作为发包人，在实际履行过程中，明确了内墙面水泥砂浆抹灰工程由被上诉人承包，也即上诉人发包给被上诉人的装饰装修工程仅为内墙面水泥砂浆抹灰，此工程又因被上诉人不愿承建未做，故本案没有合同约定了被上诉人承建装饰装修工程，上诉人又反悔不给被上诉人承建的未完工程。既然没有发包人约定由被上诉人承建装饰装修工程，又反悔不给被上诉人承建的未完工程，一审法院以建设施工图约上的装饰装修工程作为被上诉人应当承建而未承建的范围进行工程造价，再以工程造价的18%作为被上诉人的可得利益错误。二、一审法院启动鉴定程序违法，鉴定结论不应作为定案依据。一审判决根据四川恒通工程造价咨询事务所的鉴定结论，认定未完工程造价7，262，789.00元，并按18％确定预期可得利益。然而，鉴定程序的启动违法，鉴定结论不应作为定案依据。第一，金**司申请鉴定未在举证期限内提出，本案一审于2011年7月26日开庭审理，举证期限届满前乃至庭审过程中，金**司均未申请鉴定，直到庭审结束八个月后要求鉴定违反证据规则；第二，金**司未做的装饰工程不在承包范围内，至少双方对此存在争议，一审法院在未予明确的情况下委托鉴定明显先入为主。三、汇**司超付工程款731，390.82元，金**司应予返还。2011年1月31日，金**司与汇**司对阆南明珠商业体工程进行决算，金**司经审计的工程造价下浮8％后为26，153，094.18元。经双方核对，金**司已从上诉人处领款27，584，485.00元，双方仅对上诉人2011年1月31日支付的补偿100万元有异议，上诉人支付补偿款100万元系金**司组织人员阻碍施工、上访闹事，在公安机关的协调下，汇**司为平息事态而作出的让步，非一审判决所述“承担违约责任的体现”。补偿款100万元因金**司的起诉，应全部转为上诉人支付的工程款，一审法院仅凭被上诉人单方陈述，认定100万元中30万元为工程款，70万元为补偿款无事实和法律依据，故上诉人向金**司已付工程款金额为27，584，485.00元元，超额支付工程款731，390.82元，金**司对此款应予返还。四、金**司延误工期，应向汇**司支付违约金552，000.00元。《建设工程施工合同》第三条约定：开工日期以开工令的时间为准，合同工期总日历天数为158天。开工令确定的开工时间为2009年6月13日，到2010年9月2日金**司撤场，金**司仍未完成工程，违约金按合同约定的每天2，000.00元计算，应为552，000.00元。一审判决认定开工令的签发时间在2009年11月15日，认定金**司未延误工期错误。第一，合同工期的起算时间应为金**司实际的开工时间，即2009年6月13日。本案所涉工程属政府招商引资工程，有关手续可逐步完善，对金**司的施工无丝毫影响；第二，即使将开工令的签发时间2009年11月5日作为开工时间，到2010年9月2日金**司撤场，金**司仍延误工期l4l天，应承担违约金282，000.00元。五、一审判决认定海**司承担连带责任不当。汇**司系本案工程唯一发包方，不但与金**司签订了《建设工程施工合同》，而且履行了合同约定发包方的全部义务，一审判决海**司承担连带责任没有事实和法律依据。六、一审判决结果与金**司的请求事项不符，判非所诉。金**司并未请求汇**司、海**司支付未完工程预期利益，而一审判决却作出判决，超出了当事人的诉讼请求范围。综上所述，请求二审法院判决：1、撤销四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第1630号一、二、四、五项；2、改判金**司向汇**司返还超领的工程款731，390.82元；3、改判金**司向汇**司支付延误工期违约金552，000.00元；4、一、二审诉讼费、鉴定费由金**司负担。

被上诉人金**司答辩称：一、《建设工程施工合同》约定承包给金**司的工程范围包括装饰装修工程。1、施工图的设计内容没有装饰项目，只有装修项目，而装修属于与主体工程不可分割的建筑工程内容。2、**设部关于贯彻执行《建筑勘察设计及施工质量验收规范若干问题》的通知中的GB50210－2001及GB50207－2002标准编号中的层面工程验收规范及建筑装饰装修工程质量验收规范将施工图设计的装修项目列入了建筑工程内容，而金**司未做工程就是层面工程和装修工程。3、《建设工程施工合同》约定的部份装饰工程应是二次装修的项目。4、从双方的实际履行行为上可认定金**司承包的工程包括装修项目。（1）提交给上诉人和监理的《施工组织设计》中包含阆南**中心工程工图纸的全部装修项目，海**司与金**司签订《建设工程施工合同》后，被上诉人向金**司提供工程施工图纸，金**司按照施工图纸内容及要求，编制了项目《施工组织设计》，并报送工程项目监理公司，海**司审查批准、签章后，报工程质量安全监督站备案，施工单位在施工过程中，必须严格按此程序及要求组织安排施工。（2）在《施工进度计划表》中明确列有基础部份施工进度表，主体施工进度、装修装饰施工进度。（3）从《房屋建筑工程质量保修书》中看，保修的范围包含装修工程、屋间防水工程等。（4）从交易习惯来看，只做主体工程且垫资1，000万元以上（包含200万元保证金）的工程，任何承包商不可能答应造价下浮8%的条件。（5）退步讲，从上述几方面如法院还不能认定金**司承包的工程包括装修工程，《建设工程施工合同》对装饰装修的约定也有歧义，法院应根据合同法第125条的规定，确定装修工程属于金**司的承包范围。预期利益的鉴定程序合法。金**司对工程未延误工期。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明：1、《建设工程施工合同》对开工日期及竣工日期约定的表述为“开工日期2009年5月5日（以开工令时间为准），竣工日期2009年10月10日（以开工令顺延时间为准）”；2、金**司认可施工人员2009年6月13日进入工地进行施工，同时辩称因未取得《建筑工程施工许可证》，进场仅做前期平整场地等准备工作，未全面施工，因未取得《建筑工程施工许可证》，也不可能全面施工。3、上诉人对一审判决审理查明“当日，汇**司向金**司支付了现金100万元。金**司陈述，100万元现金中，补偿款70万元、工程款30万元。2011年12月1日，汇**司与金**司再次对已领款项的总金额进行确认，金**司从汇**司共计领取款（包括补偿款在内）总额为26，884，485.00元，金**司超领工程款31，390.82元”提出异议，同时提出2011年1月31日按协议内容向金**司支付现金100万元，后因金**司提起了诉讼，协议的补偿款100万元应转为向金**司支付的工程款，一审法院按金**司单方陈述，认定100万元中有补偿款70万元，从而仅认定上诉人向金**司支付工程款26，884，485.00元错误。上诉人主张已支付给金**司的工程款实为27，584，485.00元，超额支付731，390.82元，金**司应当予以退还。4、四川恒通**所有公司报告书中载明法院委托事项为“对阆南明珠商业综合楼施工图纸设计范围的未完工程量及造价和预期可得利益进行评估鉴定。评估报告第十一项特别事项说明“1、本次鉴定结论是依据金**司提供的施工合同及施工图纸内容进行的造价鉴定，因施工图中对幕墙及门窗的设计不详细，故本次鉴定未含门窗、幕墙及玻璃采光顶造价。2、依据2012年10月22日送检材料：重庆**限公司（四川）设计的”阆南明珠购物中心外装饰施工图（2009002－09号施工图）（方案）”及查看现场时所见，我所对玻璃幕墙、门窗及玻璃采光顶的造价进行了计算，其玻璃幕墙及门窗工程造价为人民币5，822，356.00元。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点，一、一审判决是否超出金**司的诉讼请求问题。二、一审启动未完工程预期利益的鉴定是否违反法定程序。三、金**司承包的工程是否包括建设施工图纸上载明的装饰装修工程；四、金**司是否延误工期（也即开工时间的认定）；五、汇**司是否承担连带责任；六、金**司是否应当给上诉人已支付的工程款出具税收发票的问题。

一、一审判决是否超出金**司的诉讼请求问题。金**司诉状载明的诉讼请求虽然没有未完工程的预期利益请求，但事实与理由部份表述了“同时被告（即汇**司和海**司）还应赔偿原告的预期利益损失”，金**司也在开庭之后向法院书面申请对未完工程的预期利益进行鉴定。申请鉴定的时间虽然超过了规定的举证期间，根据本案的具体情况，对举证的期限的放宽，是为了达到查明案件事实，全面、彻底解决纠纷，故一审法院的判决未超过金**司的诉讼请求。

二、鉴定程序是否违法的问题。上诉人以一审法院未通知其参加协商选择鉴定机构及鉴定机构采信的鉴定资料系金**司单方提供为由，主张鉴定程序违法。经查卷宗，虽然未有通知上诉人选择鉴定机构的送达回证，而且鉴定机构也是根据金**司单方提供的资料进行鉴定，但从上诉人对金**司的鉴定申请提出了书面的异议，可以印证一审是通知了上诉人到法院协商或随机抽选鉴定机构的，鉴定报告采信的依据虽系被上诉人单方提供，但上诉人未有证据否定鉴定依据的真实性，鉴定机构出具的鉴定报告也是经过了上诉人的质证，且未对鉴定结论申请重新鉴定，故对上诉人主张鉴定程序违法的请求，本院不予支持。

三、工程承包范围。双方签订的《建设工程施工合同》中约定金**司承包范围为“承包工程范围为按施工图纸所属内容的建筑工程部分（挖土、水电除外）、部分装饰工程、其他由发包人指定的内容。”被上诉人金**司认为施工设计图纸载明的装饰装修工程应当属于其承包工程范围，上诉人汇洋公司主张建设施工图纸载明的装饰装修工程不属于发包工程范围。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定“部份装饰工程”，此约定没有明确金**司具体承建哪些装饰工程，需双方在合作过程中进一步协商明确。后双方在合同的履行过程中，金**司向上诉人去函要求明确外装饰按图是否有所更改，上诉人回函装饰工程部份只做内墙面水泥砂浆抹灰，金**司认为上诉人给其承建的装饰装修工程太少，要求承建上诉人所交建设施工图纸上载明的所有装饰装修工程，双方由此产生纠纷，也即双方对金**司具体承建什么装饰装修工程未能达成一致意见，但签订合同时上诉人发包部份装饰装修工程给金**司承建是双方真实意思表示，也给金**司承建其全部装饰装修工程的期待，后在实际履行过程中，因上诉人给金**司承建的装饰装修工程项目太少，致未能履行金**司承建部分装饰装修工程的约定，由此造成金**司因未履行承建部分装饰装修工程的可得利益损失，上诉人应承担主要赔偿责任，金**司自行承担部分。一审判决以图纸载明的装饰装修工程为金**司应做工程，并以图纸上载明的装饰装修工程进行造价鉴定，再按造价鉴定的工程价款18%全部作为金**司的可得利益损失，并由上诉人全部进行赔偿不当，酌定由上诉人赔偿金**司的可得利益损失70万元。

四、开工时间的认定。工程的监理单位在《工地例会纪要》中记载“工程于2009年6月13日作为实际开工日期”，被上诉人也认可其实际入场施工的时间为2009年6月13日，但《建设工程施工合同》对开工时间和竣工时间的表述为“开工日期2009年5月5日（以开工令时间为准），竣工日期2009年10月10日（以开工令顺延时间为准）”，也即应当以括号内的文字表述为准，括号内的文字表述为以开工令时间为准，就应当认定开令下达的时间即2009年11月15日为金**司的开工时间。

金**司2010年2月23日便向上诉人去函说明主体工程已完工，竣工时间应当认定2010年2月23日。金**司的施工时间为100天，合同约定施工总日历天数为158天，金**司未延误工期，不应承担延误工期的违约责任。金**司虽然退出施工场地的时间为2010年9月2日，也即交付修建工程的时间，此与双方对金**司具体承建什么装饰装修工程发生争议有关，而且双方未对迟延交付工程的违约责任进行约定，故金**司不应承担迟延交付竣工工程的违约责任。

五、海**司是否承担连带责任。海**司与政府签订合同，由政府在阆中七里新区华胥路交叉路口处给海**司提供土地36亩，由海**司投资修建多功能综合市场。政府与海**司又签订补充协议，约定由海**司在阆中成立新的公司或分支机构，负责经营管理所投资的项目，所产生的债权债务，海**司承担连带责任。2009年7月9日，汇**司由海**司投资注册登记成立，工商行政管理部门亦向其颁发了《企业法人营业执照》。根据海**司与政府的协议，本应由汇**司与金**司签订《建设工程施工合同》，但实际履行过程中，仍系海**司与金**司签订《建设工程施工合同》，因此海**司系《建设工程施工合同》相对方，系承担《建设工程施工合同》的责任主体，又因汇**司又加入了《建设工程施工合同》的实际履行，汇**司本应与海**司共同承担责任，但金**司对此未提出上诉，对一审判决认定汇**司承担给付责任，海**司承担连带责任不予变更。

六、金**司收取工程款后出具税收发票，是金**司收取工程款后应当履行的附随义务，应当由金**司对收取上诉人的工程款出具税收发票（已开具发票的金额除外），但该项请求不属于二审的审理范围，对汇**司的这一上诉请求不予支持。

至于上诉人汇**司提出一审法院按金**司单方陈述，认定2011年1月31日支付的100万元中有补偿款70万元，从而错误认定上诉人仅向金**司支付工程款26，884，485.00元的问题。因2011年1月31日双方达成的《调解协议书》明确约定“若金**司依法起诉，本调解协议自动失效，以法院判决的金额为准，本补偿多退少补。”上诉人汇**司2011年1月31日按调解协议书支付100万元，金**司收到此款后于2011年5月4日提起了诉讼，2011年1月31日《调解协议书》按约定失效，即关于汇**司补偿100万元的金额失效，至于具体补偿金额以法院判决为准多退少补。前述已认定汇**司补偿金**司可得利益损失70万元，那么汇**司已支付100万元补偿款中的70万元用于履行金**司的可得利益损失，30万元转为工程款，一审法院对金**司已领取工程款的金额26，884，485.00元和超领工程款金额31，390.82元认定正确。

原审法院向四川恒通**所有公司的委托事项为“对阆南明珠商业综合楼施工图纸设计范围的未完工程量及造价和预期可得利益进行评估鉴定”，评估报告第十一项特别事项说明的内容能够认定价值人民币5，822，356.00元的玻璃幕墙及门窗工程不属法院的委托范围，该部份产生的鉴定费应由金**司自行负担。另外，双方《建设工程施工合同》约定金**司承包部份装饰装修工程，本院是根据鉴定报告认定了造价为7262，789.00元的部分装饰装修工程由金**司承包，对此再酌情由金**司自行负担部份鉴定费，综合上述情况，鉴定费208，000.00元由金**司负担128，000.00元，汇**司负担80，000.00元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）、（二）项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第1630号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第1630号民事判决第一项、第五项；

三、由四川**限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿四川省阆中金地建筑开发有限公司可得利益损失700，000.00万元。此款已给付，不再履行。

六、鉴定费208，000元，四川省阆中金地建筑开发有限公司负担128，000.00元，四川**限公司负担80，000.00元。

若未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费45，000.00元，由四川省**发有限公司负担36，200.00元，由四川**限公司负担8，800.00元；反诉案件受理费12，400.00元，由四川省**发有限公司负担4，960.00元，由四川**限公司负担7，440.00元。二审案件受理费32，915.00元，由四川**限公司负担19，749.00元，四川省**发有限公司负担13，166.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十三日