邓**、汪*与黄**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告邓**、汪*诉被告黄**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月9日立案受理后，依法由审判员袁**适用简易程序公开开庭进行了审理，原告邓**、汪*及其委托代理人曹**，被告黄**的委托代理人李**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告邓**、汪勇诉称：2013年9月21日，原、被告双方在赤水市签订了工程承包合同，合同约定由原告以包工包料的形式，承包修建被告位于赤水市某某大道的诚信综合楼。承包单价为930元／平米，修建面积4371平方米。合同要求原告交纳1OO万元的保证金并约定了利息计算方式。合同签订后，原告按约定交纳了保证金，并于2014年8月12日修建完工，8月13日双方到场验收合格。但被告陆续只拨付了110万元的工程款。后双方2014年11月15日签订了80%进度结算书，对工程款、保证金及利息作了结算和约定。被告于2014年10月17日向原告出具承诺书，承诺如在2014年11月2日前未拨清所欠款项，则以所建诚信综合楼按门市3000元／平米，二楼以上按1500元／平米充抵欠款。被告所欠工程款为930元／㎡×4371㎡＋7，147.00元（工程附属款）＋87，420.00元（商混补助款）-1，100，000.00元（己拨付）u003d3，123，921.00元。合同笫六条约定违约金为壹拾万元整，因被告未按约定拨付工程款，故还应承担壹拾万元的违约金。故诉至法院请求：1、判令被告支付原告工程款3，123，921.00元及付利息153，121.00元，合计3，277，042.00元。2、判令被告退还原保证金100万元及利息21万，合计121万元。3、判令被告支付原告违约金10万元。4、对以上被告债务，原告要求以所建诚信综合大楼按门市3000元／平米、二楼以1500元／平米抵给原告。5、判令被告偿还我为其担保的在汤强处借款200，000.00元。

被告辩称

被告黄*安辩称：原告承建被告施工的诚信综合楼1、2号楼工程属实。2014年11月15日，双方按总工程进度80％经结算，被告应付给原告工程款为4，774，036.00元，己付103万元，尚欠3，744，036.00元，保证金100万元，合计4，777，036.00元。我将款融资到位后，由于原告不签字，所以，投资商未将投资款汇给原告，是原告的行为所致，现在我已无款支付，只能处理财产给付。

本院查明

经审理查明：2013年9月21日，甲方：诚信综合楼1-4＃楼代表（第一期1、2＃楼，第二期3、4＃楼）黄**，乙方：邓**、汪*签订《工程承包合同》，合同约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程施工现协商一致，订立本合同。一、工程承包形式：委托形式，甲方将位于某某大道边约10000平方米的诚信综合楼以包工包料的形式承包给乙方，甲方负责三通一平。二、承包内容：1、工程内容：依照甲方提供的图纸施工，完成主体工程和外墙墙铝塑板，不包括门窗、水电、消防、保温及1、2、3号的3层以下的室内隔墙，包一米以内基础，超深部分按实结算。2、各种税费：不包括建安营业税、公司挂靠费、施工用水费、排污费、避雷检测费。三、工程单价及付款方式：1、工程单价，甲方以建筑面积930.00元／平方米发包给乙方，乙方不挂靠公司，由甲方挂靠有建筑资质的公司，乙方在挂靠公司的名下具体负责组织施工，因挂靠产生的管理费由甲方负责。该价格以后不受市场任何因素而改变（自然灾害除外）。2、付款方式，第一期工程主体完工即屋面短水后，在一月之内，由甲方组织经验收合格，付工程款的80%；其余工程完工后，3个月内付清工程尾款，留工程款1%的质量保修金。第二期工程主体完工即屋面短水后，在一月之内，由甲方组织经验收合格，付工程款的80%；二期工程全部完工后，3个月内付清工程尾款，留工程款1%的质量保修金。1年之内付清（备注：按合同约定，甲方付不清工程款，乙方有权以本工程所建门市按市场价的70%抵押给乙方作为工程款的支付）如甲方在乙方主体完工后一月之内未组织验收，则视为合格，按约拨付工程款。3、工程保证金，本合同签订后，乙方须在7天之内向甲方交纳100万元保证金。（若甲方在收到保证金后，1月之内不能提供施工场地给乙方进场施工，则甲方给乙方付0.03元／月的利息，如超出2个月还是不能提供施工场地给乙方进场施工，则甲方在支付乙方利息的同时，乙方可根据市场价向甲方提出更改调增合同单价或全额退还保证金及资金占用利息）。待乙方修建完正一层（即门市层完工），甲方须退还100万元保证金给乙方。四、本合同承包内容具体详见后附乙方工程报价单所示内容，如产生增减，则按实调整。五、安全责任由乙方全权负责，与甲方无关。六、违约金：本合同违约金壹拾万元正，违约方将支付守约方壹拾万元正。七、本合同经双方签字后发生法律效应，一式两份，双方各执一份。八、本合同不准转包”，甲、乙双方签名、捺印确认。合同签订后，2013年9月28日，被告黄**向原告邓**出具《收条》一份，载明：“今收到邓**安全保证金人民币壹佰万元正（1，000，000.00元），此据，收款人黄**，2013年9月28日”，原告按照合同约定组织人员进场施工。期间，被告预付给原告工程款1，030，000.00元。2014年10月17日，被告黄**向原告出具《承诺书》一份，载明：“诚信综合大楼工程进度款迟迟未拨付给施工单位，造成施工单位未能按时支付各材料款及人工工资。由于多次承诺拨款时间均未实拨到施工单位。因此建设方出具书面承诺书。1、建设单位在2014年11月2日前拨清详见工程拨款申请书及合同计息方法的合计金额。2、若建设方在2014年11月2日前未拨清该款项，则建设方承诺以该诚信综合大楼门市以3，000.00元每平方米，2.3楼以1，500.00元每平方米”。2014年11月15日，原告邓**、汪*与被告黄**签订《综合大楼1、2#80%进度结算书》，载明：“1、工程款：单价930.00元／㎡×面积4371㎡×0.8（进度80%）u003d3，252，024.00元。2、附属工程：工程附属款合计：71，471.00元。3、工程主体于2014年8月12日验收。4、2#楼一层封顶于2014年6月8日。5、保证金：100万，进场前利息：100万元×0.03元／月×2个月u003d6万元。一层封顶利息：55万元×0.03元／月×4个月u003d6.6万元。9月19日：50万元×0.06元／月×2个月u003d6万元。10月6日：20万元×0.06元／月×2个月u003d2.4万6、商混补助款：面积4371㎡×20元／㎡u003d87，420.00元。7、工程款利息：（2014.8.12验收），利息：（3，252，021.00-700，000.00）×0.03元／月×2个月u003d153，121.00元。综合大楼1、2#楼进度结算款共计：4，774，036.00元（大写肆佰柒拾柒万肆仟零叁拾陆元整。注：以上进度结算责为综合大楼1、2#楼工程进度80%时结算，剩余20%待综合大楼全部完工后按所签合同执行”。尔后，由于被告资金紧张，未按进度结算书拨付工程，原告亦有外墙装饰未做，双方为此发生纠纷。

另查明，2014年1月20日，原告为被告合同约定外施工的围墙封口工程款5，782.00元。2014年6月28日，原告为被告垫付电费22，084.25元。

审理中，原告向本院申请对未完成的工程量即外墙装饰的造价评估，经本院委托泸州德**限公司评估，并出具了泸德广评报字（2015）第10号《评估报告》，载明：“评估结论在实施了上述资产评估程序和方法后，赤**民法院用于本评估报告所列示资产评估之目的资产在2015年4月16日所表现的市场价值为153，828.00元（人民币大写壹拾伍万叁仟捌佰贰拾捌元正）”，支出评估费4，500.00元。同时，原告申请增加了诉讼请求，将原来诉请的80%结算付款变更为100%结算付款，但应扣除未完成工程量，即外墙装饰工程款。原告汪*请求为被告黄**担保在汤*处的借款，用于工程建设的200，000.00元，一并在本案中处理，被告亦同意。

原告汪*、邓**于2015年1月9日向本院提出财产保全申请，要求查封位于赤水市某某大道的诚信综合楼第一、二、三层及地下室的财产。本院于2015年1月13日作出（2015）赤民初字第00129-1号民事裁定书：查封位于赤水市某某大道的诚信综合楼第一、二、三层及地下室的房屋。

上述事实，有原、被告的陈述，《工程承包合同》、《收条》、《承诺书》、《综合大楼1、2#80%进度结算书》、泸德广评报字（2015）第10号《评估报告》、电费收据、借条等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为

本院认为：建设工程的主体应具有一定的权利能力和行为能力。建设工程的主体一般应为法人单位。建设工程合同的承包人必须具有进入建筑市场进行建筑业务活动而实际行使权利和承担义务的资格，具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人。一般情况下，公民个人不能成为建筑施工合同的主体，只能是承揽合同的主体。本案中，原、被告以自然人的身份签订《工程承包合同》，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告签订《工程承包合同》，应属无效合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告承建赤水市某某大道的诚信综合楼1、2号，经验收合格后，被告黄**办理了产权登记手续。原告请求被告按合同约定支付工程款于法有据，应予支持。一是赤水市某某大道的诚信综合楼1、2号楼工程款为单价930.00元／㎡×面积4371㎡u003d4，065，030.00元，工程附属款：71，471.00元，商混补助款：面积4371㎡×20元／㎡u003d87，420.00元，合计为4，223，921.00元，扣除未完成的工程外墙装饰工程款153，828.00元及领取的预付工程款103万元，经品迭后原告应得工程款3，040，093.00元。二是保证金100万和未付工程款3，040，093.00元的利息计算。原告交纳的保证金100万元，被告应予全额返还。利息计算依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，原、被双方在《综合大楼1、2#80%进度结算书》约定有月利率0.03元、0.06元，其约定超出了中**银行同期同类贷款利率的标准，超出部分不予支持。只能参照同期同类贷款的利率计息，即0.5%。100万月利息为5，000.00元，原告请求至判决之日止共计19个月，利息为5，000.00元×19u003d95，000.00元，应由被告支付原告本金及利息1，380，000.00元。未付工程款3，040，093.00元的利息，参照同期同类贷款的利率计息，即0.5%。未付工程款3，040，093.00元的月利息为15，200.47元，原告请求至判决之日止共计5个月，利息为15，200.47元×5u003d76，002.33元。三是原告汪*为被告黄**担保在汤*处的借款200，000.00元，该款在本案中虽无任何法律关系，但原、被告双方均同意在本案中作以处理，本院予以认可，应由被告黄**承担偿还责任。原告汪*主张此笔款项利息损失，但双方在《借条》上并未约定利息，故该利息请求，不予支持。四是原告为被告垫付的电费22，084.25元和围强封口费5，782.00元，按照合同约定电费22，084.25元不属于原告工程范围内的费用支出，应由被告黄**承担。围墙封口费5，782.00元，由于原告方提供的只是领条一份，且无被告的签字认可，该领条不能证明该费用应由被告承担，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。五是原告主张违约金10万元和要求以所建诚信综合大楼门市3，000.00元／㎡，二楼以按1，500.00元／㎡抵给原告所有的请求。由于原、被告签订的《工程承包合同》，系无效合同，合同自签订之日自始无效，其所签订的承诺书对双方没有约束力，不存在违约问题。所以，原告的该项诉讼求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告黄**在本判决发生法律效力之日起10日内给付欠原告邓**、汪*工程款3，040，093.00元，利息76，002.33元。

二、被告黄**在本判决发生法律效力之日起10日内返还欠原告邓**、汪*保证金100万元，利息95，000.00元。

三、被告黄**在本判决发生法律效力之日起10日内给付欠原告汪*为其担保的在汤强处借款200，000.00元。

四、被告黄**在本判决发生法律效力之日起10日内给付原告邓**、汪*为其垫付的电费22，084.25元。

五、驳回原告邓**、汪*的其他诉讼请求。

已减半收取的案件受理费24，295.00元，保全费5，000.00元，评估费4，500.00元由被告黄**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于贵州省**民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

本判决书发生法律效力后，权利人可在判决生效之日起两年内向本院申请执行。

裁判日期

二〇一五年四月三十日