原告董某某诉被告慕某某、咸阳长**有限公司（以下简称长青公司）建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告董某某诉被告慕某某、咸阳长**有限公司（以下简称长**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告董某某及委托代理人吴*、被告慕某某、长**司共同委托代理人雷玉川到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年4月原、被告签订了秦都**小区项目绿化保洁合同，约定由原告提供绿化树苗、平整、清洁绿化区的场地垃圾并种植，完工后先付总价款的80%，剩余20%一年保植后付清。合同签订后，原告按约履行义务，但被告时至今日尚未支付有关款项，严重的违背诚实信用，故原告诉至人民法院，请求：1、判令被告支付原告款项36481元并承担违约金6000元；2、请求被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告长**司辩称：长**司工作人员2011年代表公司与原告谈苗木栽种合同，原告也从长**司领取21000元的款项。原告所述树种部分由长**司购买，原告予以栽种，同时作为协议内容，原告保证树木成活，但经过核实，原告栽种树木部分死亡，其中雪松46棵，红叶李6棵，大黄牙30棵，小叶女贞15棵，百日红1棵。原告栽种树木应付款项34028元，减去已付21000元，扣除树木死亡剩余款项仅有5728元。

被告慕某某辩称：被告仅是长青公司的工作人员，与原告签订合同只是职务行为，故不承担责任。

原告为支持其诉讼请求，当庭提举证据如下：

1、合同1份，待证合同约定所种的树种类及价格。

2、决算表2份、结算清单2页，待证原、被告进行了决算。

3、员工出勤表，待证员工栽树确实按照合同履行了。

4、证人樊许*、符**证言2份，待证原告对整个小区的完成土建及绿化养护了一年的事实。

5、证人董**1份。证明养护一年及树种的问题。

二被告对原告当庭所举证据的质证意见：证据1真实性认可，只能证明约定绿化树木和单价，但后来大部分树木由被告提供；证据2真实性不认可，没有被告单位任何工作人员的签字，也没有公章；证据3考勤表与本案无关；证据4不认可，认为平整土地只有4000元，其它没有被告方认可，种植养护一年是合同约定的；证据5认为养护一年是合同约定的义务，其中大叶女贞、小银杏确属原告购买。

二被告向法庭提交证明1份，待证被告已向原告已支付21000元。

原告对二被告提举的证据无异议。

经综合评议：原告所举证据1来源合法，被告不持异议，本院予以认定；证据2虽无双方签字确认，但该决算表中所载内容被告在庭审并不否认，故本院予以认定；证据3缺乏与本案的关联性，本院不予认定；证据4被告虽不认可，但其并未提出相反证据予以证明，本院对该证据予以认定；证据5被告认可原告所购苗木为大叶女贞、小银杏、红叶李及麦冬，本院予以认定。被告所举证据原告不持异议，本院予以认定。

本院查明

经审理查明：2011年4月1日，被告长**司工作人员慕某某代表长**司与原告签订合同，约定由原告承揽被告所建楼盘的绿化工程。包括苗木种类、尺寸、单价、平整场地的费用以及付款方式。合同履行过程中，被告变更履行方式，苗木的种类中除大叶女贞、小银杏、红叶李及麦冬全部由原告购买并种植外，其余苗木均由被告购买交由原告种植。平整场地由原主干道以西三栋楼之间增加到13号楼到11号楼之间和11号楼到9号楼之间，费用由原定4000元增加到9300元。合同履行中，原告共收到被告长**司预付款21000元，原告所购买并种植的苗木款35158元（其中应扣除未成活红叶李6棵价款720元）以及被告长**司购买由原告种植的人工费11228元，扣除预付款后，被告尚欠原告33966元至今未付。

本院认为

本院认为：被告慕某某代表其公司与原告签订绿化施工合同，该行为亦得到被告长**司的认可，故该合同的权利、义务应当依法由被告长**司承受。原告要求被告慕某某承担付款责任缺乏法律根据，本院不予支持。被告长**司虽否认与原告之间就绿化工程及场地平整进行帐务决算，但并不否认原告购买并种植以及被告自行购买苗木由原告种植的事实。对于原告购买并种植的苗木，原告负有保证成活的义务，此外苗木的成活原告既无约定义务，亦无法定义务。对于场地平整费用的增加部分，被告虽否认证人证言，但其并未提供有效证据予以反驳，故本院对原告该诉讼请求部分予以支持。原告请求的违约金缺乏证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告长青公司支付下欠原告绿化工程及场地平整款33966元。此款限被告于本判决生效后10日内支付。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费862元，由被告长青公司承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十日