原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼与重庆市**开发公司、杨**、白河城**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼八人诉重庆市**开发公司（以下简称新**公司）、杨**、白河城**限公司（以下简称白**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐**、李**、李**、徐*、周**、闫书礼及其共同委托代理人徐**、被告新**公司的委托代理人沈*、白**公司的委托代理人肖*均到庭参加诉讼，原告胡**、李*未到庭，被告杨**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年7月29日，新**公司（甲方）与重庆九**材经营部（乙方）（以下简称杨***材部）签订《土石方及河道治理工程承包合同》，双方约定将新**公司在陕西省白河县商品混凝土生产线土石方工程及河道治理附属工程承包给杨***材部施工。合同主要条款为：工程造价暂定人民币600万元，工程承包内容按甲方施工图设计要求（含施工图设计变更）属于平基土石方范围内的所有土石方工程及河道治理附属工程；工程工期以甲方书面通知乙方进场之日起90个日历天完成，因甲方原因或不可抗力因素影响工程进度、工期顺延；工程质量要求合格，达到国家及地方相关职能部门的验收标准；计价及付款方式本工程中所有涉及到的土石方工程（含河道治理工程中的土石方工程），甲方以费用包干价的形式承包给乙方，土石方工程20元／立方米（含爆破费、挖运费、施工的机械工资、材料费、油料费、安全费、回填碾压、人工费、弃土场费等），按乙方实际完成的方量计算土石方工程款；河道治理附属工程根据实际情况双方另行协商计价方式。所有工程由乙方垫资完成，在乙方工程全部竣工经甲方组织相关职能部门验收合格后，甲、乙双方在20日内办理结算，在双方结算工程总价款无异议的情形下，甲方在1个月后按照无异议的结算工程总价款支付乙方40%的工程款，其剩余工程款在支付第一笔40%工程款后的两个月内付清。违约及处理，乙方根据甲方工期要求未按期完成，延期按500元／天支付给甲方违约金，甲方根据合同约定时间未付款，甲方按当月应付款额向乙方支付同期贷款利率两倍的违约金。2011年7月31日，杨***材部（甲方）与白河县城关镇群力村个体工程队（乙方）（以下简称群力工程队）签订《土石方及河道治理工程承包合同协议》，将该工程转包给群力工程队，该协议全部内容中仅将土石方承包价（包干价）更改为17元／立方米，其他条款与新**公司和杨***材部所签承包合同完全相同。2011年9月15日以毛*、刘**、罗*、毛**、李**5人为股东在白河县注册成立了白**公司，新**公司将白河县商品混凝土生产线建设项目的全部权利义务一并交转与白**公司。2011年11月10日，白**公司作为甲方又与杨***材部（乙方）签订补充协议，双方一致认同2011年7月29日新**公司与杨***材部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》为主合同，补充协议中约定将白河县商品混凝土生产线土石方工程中的附属毛片挡土墙工程承包给乙方，工程造价暂定人民币200万元，计价及付款方式约定为本工程按清算报价取费，材料价格按当日当地信息指导价执行，如无信息指导价，按市场价双方签字认可进入结算，按时结算工程量，并由甲、乙双方代表现场测量确认数据为准，该补充协议的其他条款均依主合同办理，杨***材部亦将该项工程一并转包给徐**等人。徐**与杨***材部签订协议后，积极筹借资金，多人联保贷款350多万元用于垫付工程款项，同时又与李**、李**等人合伙组织工人、租借机械全力投入该项目施工，严格按照协议约定的要求和时限保证施工进度和工程质量。但被告一开始就不遵守合同约定，拒不履行约定的在45个工作日时借支工程款50万元的义务，原告只得继续借高利贷以继续施工至2012年3月工程竣工完成，但白**公司以种种理由拖延结算。直至2012年8月25日前仅付工程款45万元。2012年7月28日，白**公司正式开业投入商品混凝土生产经营，但公司对工程款仍然拖欠。2012年8月30日，白**公司与徐**签订协议书，协议约定2012年9月5日前由甲方（白**公司）通过账号借支乙方（徐**）工程款人民币100万元；2012年9月15日前再行借付给乙方工程款50万元，该款在工程结算中予以冲抵。白**公司在协议上签字后11日内根据原合同约定组织相关职能部门对工程进行验收，验收后在10日内进行结算，结算后的付款方式和时间以徐**和杨**所签的协议为依据，白**公司应与杨***材部负责人协商解决原承包合同事宜，徐**等予以协助。双方应真诚履行本合同条款，若乙方违约需向对方支付违约金人民币10万元。该协议签订后，白**公司仍不按约履行，在2012年9月5日前分文未付，在参与施工的农民工因子女上学紧急用钱逼迫下，白**公司于2012年9月12日支付50万元。之后在几十名家长向白河县政府上访，在政府相关部门督促下，又零星支付了45.5万元，但仍然拖欠大部分工程款。2012年10月，原告向被告提交了《工程造价结算表》要求按8810096，10元结算工程款，被告拒不认可并以单方结算表无效为由拒不付款。无奈之下，农民工向市、县两级政府部门上访，白河县政府于2013年1月16日召开专题办公会议，责令相关部门组织协调徐**等与白**公司进行结算，经合同双方当事人同意，由白河**组织有资质的专业技术人员成立工程清算组进行结算审核。2013年2月1日，白河县工程造价综合咨询编审站出具了白河县中厂镇混凝土搅拌站工程结算审核书，经建设工程造价人员认真细致编审，最终得出该工程总造价6795624，96元（其中河套治理工程152156.83元，毛片石挡墙工程1710184.34元，开山改河及外购土石方工程4933283.52元），该结算审核书经清算小组参加人冯**、宋**、郭**、赵**、蔡*（白**公司人员）、李**（原告方人员）签名确认。此后经白河县政府协调白**公司分别于2013年2月1日、2月6日两次共支付200万元工程款，至今仍拖欠工程款3390624.69元。原告认为，新**公司作为发包人有法定义务向实际施工人支付工程款，白**公司已实际接收并使用原告完成的中厂镇混凝土搅拌站的各项工程，该工程为被告经营的商品混凝土公司带来很好的经济效益，但原告作为农民工欠债垫资建设的工程却拿不到工程款。杨***材部作为转包人，白**公司作为新**公司权利义务的受让人，也作为与徐**签订结算付款协议的当事人，三被告都存在严重违约行为，应承担连带支付工程款并承担违约责任的义务。原告请求：1、依法判令三被告连带支付拖欠工程款3390624.69元；2、依法判令三被告连带支付逾期利息：①自2012年8月1日起以当时应付工程款6345624.69元按银行同期贷款利率2倍计算利息至2013年2月1日止；②自2012年2月7日起以欠付工程款3390624.69元按银行同期贷款利率2倍计算利息至完全清偿止；3、依法判令白**公司支付违约金10万元；4、三被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告新**公司辩称，新**公司与原告无工程承包关系，也并非工程业主单位，因此，不是本案适格主体。与白**公司建立法律关系的是杨*建材部，原告与杨*建材部之间是委托关系，原告应向杨*建材部主张施工费用。合同已约定全部工程由原告垫资，在竣工验收后20日内结算。新**公司认可原告的施工行为，但在工程尚未全部竣工、且对工程量及结算有异议的情况下，没有义务支付工程款，合同约定可以借支工程款，并非必须借支。申请对涉案工程造价进行司法鉴定。

被告白**投公司与新**公司答辩意见一致。

被告杨**未答辩。

原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：

第一组：1、2011年7月29日新**公司与杨***材部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》。证明新**公司与杨***材部签订关于土石方及河道治理工程合同。

2、2011年7月31日杨***材部与群**程队签订《土石方及河道治理工程承包合同》。证明杨***材部与徐**签订合同，该合同内容和新**公司与杨***材部签订的合同内容除土石方价格由20元／立方米更改为17元／立方米外，其他内容完全相同。证明杨***材部将合同工程转包给徐**等。

3、2011年11月10日白**公司与杨***材部签订的《补充协议》。证明白**公司与杨***材部签订协议，双方约定执行新**公司与杨***材部签订的土石方及河道治理工程合同，同时约定将毛片石挡土墙工程发包给杨***材部，还约定了工程计价、付款方式及违约处理等内容。

4、2012年8月30日白**公司与群力工程队签订《协议书》。证明白**公司与徐**签订支付工程款及工程验收的协议，双方约定支付工程款时间及工程验收相关事宜，白**公司对新蓝湾公司与杨*建材部之间的工程承包合同予以认可并接受，对杨*建材部将工程转包给徐**的协议予以认可，对徐**所完成的工程予以接受。

5、2011年8月1日、11月20日杨*建材部给徐**施工队出具的委托书。证明杨*建材部将工程转包给徐**等人。

第二组：1、2013年1月17日白河县政府专项问题办公会议纪要。证明会议要求白**公司与徐**会同有关部门清算，并约定了部分款项支付方式。

第三组：1、2013年2月1日白河县住建局清算小组《关于对白河**有限公司工程款纠纷的清算报告》。

2、2013年1月29日白河县住建局、白河县工程造价综合咨询编审站出具的中厂镇混凝土搅拌站毛石挡墙等工程的《结算审核书》，工程总价6795624.69元。1、2证据证明审核报告书是在清算小组组织的专业的有资质的造价人员及白**公司人员、徐**施工队人员的共同参与下形成的，清算报告有白**公司人员蔡*（渝）、施工队人员李**签字认可。审核书认定该项工程总价款为6795624.69元。

3、赵**、宋**、郭**的工程造价员资格证书。证明审核人员有造价员资质。

第四组：1、工程量签证单；

2、石砌体工程检验质量验收记录表；

3、毛片石立面图及工程量签证单；

4、土方开挖土工程检验批质量验收记录表；

5、土方回填质量验收记录表；

6、爆破现场使用登记表及现场照片一组。

该组证据证明整个工程是由徐**等人组织实际完成，施工过程是由新**公司及白**公司监督完成，工程质量经验收合格，并签字确认。

第五组：1、竣工验收报告；

2、白**公司生产经营照片一组；

上述证据证明徐**等人施工完成后，于2012年1月5日向白**公司书面递交了竣工验收报告，新**公司与白**公司都是本施工合同的发包方，白**公司已经正式投产经营混凝土业务，说明该工程质量合格。

3、白**公司起诉状；

4、白**公司撤诉裁定书。

上述证据证明白**公司对徐**等人提出财产损害赔偿诉讼，后又撤诉。

第六组：1、中国农业银**河支行利息计算清单。证明利息计算的依据。

补充证据：1、白河编审站的营业执照、组织机构代码、税务登记证等。证明白河县工程造价综合咨询编审站的营业范围及资质。

2、2014年1月16日白河**关工商所出具证明，证明“白河县城关镇群力村个体工程队”未在白河县工商行政管理局注册登记，徐**也未注册登记个体户。原告自书说明，“白河县城关镇群力村个体工程队”未在工商部门登记注册企业或者个体户，仅是在一起合伙干工程，推举徐**是合伙领头人。

白**公司对白河**关工商所出具的证明及原告自书的说明没有异议。

对于原告提交的上述证据，被告新**公司发表质证意见如下：

对第一组证据真实性、合法性无异议。新**公司与白**公司是独立的两个主体，不存在相互认可签订合同问题；新**公司与原告没有合同关系，原告与杨*建材部是委托代理关系，代理人的行为后果由委托人承担。白**公司与杨*建材部有合同关系，原告应当向杨*建材部主张工程款。对第二组证据的真实性、合法性无异议。涉案工程业主为白**公司。对第三组证据的真实性、合法性无异议。白**公司没有叫蔡*的员工，只有一个叫蔡*的，清算报告上无法确认是蔡*的签字。清算报告第五条说明如有异议，可再次清算，故清算报告不能作为工程款支付依据。对第四组证据工程量签证单上施工单位是“重庆**达公司”不是原告，不能证明原告的证明目的。对第五组证据真实性、合法性无异议。白**公司起诉是因为原告采取过激手段阻挠生产。投入生产不是认可质量合格，工程质量有问题。对第六组证据真实性、合法性无异议。但新**公司不存在拖欠工程款，也不应支付利息。

白**公司的质证意见与新**公司的意见一致。另，白**公司对白河工程咨询编审站的资质证件无异议，对白河**关工商所出具的证明及原告自书的说明没有异议。

杨**未出庭应诉，未发表质证意见。

本院认为

本院认为，对于原告提供的第一、二、三、五组证据及补充证据，被告新**公司、白**公司均无异议，本院予以认定。第四组证据，被告质证“工程量签证单”载明的施工单位是“重庆市**有限公司”而不是原告，不予认定，但“工程量签证单”上“建设单位”或“业主现场代表”栏，有白**公司现场代表工程师“张**”的签名，因此，对原告提供的“工程量签证单”予以认定；第四组证据2、3、4、5“土方开挖工程检验批质量验收记录表”因有原告徐**施工队代表及白**公司工程师张**签字确认，予以认定；证据6因白**公司对真实性、合法性无异议，予以认定。第六组证据中国农行计算利息清单，因与本案没有关联性，不予认定。对原告提供的补充证据因白**公司无异议，予以认定。

被**湾公司为支持其主张，提供以下证据：

一、2011年7月29日新**公司与杨***材部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》。证明新**公司将白河县商品混凝土生产线土石方工程及河道治理附属工程承包给杨***材部，双方约定了工程内容、施工日期、付款方式及违约责任等。

二、2012年1月至12月共支付徐**等人工程款375万元收条、收据。证明已支付徐**等人工程款375万元。

三、原告向被告提供的非经双方认可的《中厂镇商品砼搅拌站开山改河土石方平整工程造价（结）算表》、《中厂镇商品砼搅拌站毛片石挡墙工程造价（结）算表》、《中厂镇商品砼搅拌站及河套治理工程造价（结）算表》。证明原告向被告提供非专业人员制作的不规范工程造价结算表，向被告主张高昂的工程款。

四、被告的《建筑工程决算书》。证明被告经专业造价员结算，该工程总造价为2883995.84元。

五、《土方回填工程检验批质量验收记录表》。证明原告承建的土石方工程截止到2012年2月28日未完成施工。

对被告新**公司提供的上述证据，原告发表以下质证意见：

对于证据一、三真实性、合法性无异议；证据二中有一张杨**收到20万元的收条不认可，其他收条无异议；证据四《建筑工程决算书》未经原告方签字确认，不认可；证据五对真实性无异议，但不完整。

被告白**投公司对新蓝**司提供的证据无异议。

被告杨**未出庭应诉，未发表质证意见。

本院认为，被告新**公司提供的证据一《承包合同》，各方均认可，予以认定；证据二经当庭对每张收条、借条原件进行逐一核实，经原告方认可，白**公司共向徐**等人支付工程款370万元（包括在审理中支付的14万元），对于新**公司向杨*建材部支付的20万元收条，因盖有杨*建材部的公章及杨**的签名，且合同初始的相对方就是新**公司与杨*建材部，因此，对该20万元收条予以认定；对于证据三、四均为原告方和被告方单方作出的“结算表”，未经各方决算并签字确认，不予认定；对于证据五，因各方对其真实性无异议，予以认定，但原告提出该被告提供的验收记录不完整，经核对，与原告提供的验收记录大部分相同，有少部分验收记录未提供。

被告白**投公司为支持其主张，提供以下证据：

徐**等人借支215万元的工程款的收条及借条。（这些条据与新**公司举证的收条及借条相同）

原告方、新**公司对上述条据均无异议。

被告杨**未出庭应诉，未发表质证意见。

被告杨**未出庭应诉，但寄来了书面证据如下：

一、委托书。证明杨*建材部委托“黄**”参加新**公司在白河县商品混凝土生产线平场工程的一切事务，处理与之有关的而一切事务，有效期自2011年11月1日至2012年12月30日。

二、杨*建材部于2013年1月8日向徐**（徐**）发出的办理结算的“通知”。证明杨*建材部于2013年1月8日通知徐**在收到此通知后3天内到重庆市九龙坡区杨*建材部办公室办理结算。如3日内不到，一切损失由徐**自行承担。

三、原告方向杨*建材部送达的单方做出的《工程造价（结）算表》，杨**于2012年12月15日注明“不复合或不复合实际或与实际工程量不复合”等字样，并签名且盖有“重庆市九龙坡区杨*建材经营部”章。用于证明原告方单方作出的工程造价结算表不予认可。

原告对被告杨**提供的证据，发表如下质证意见：

对证据一、二委托书、通知原告不知情，对真实性不认可；对证据三《工程造价（结）算表》真实性无异议，但杨**在后面的盖章、签字不认可。

被**湾公司对杨**提供的证据不知情，真实性无法确认。

被告白**投公司对杨**提供的证据一、二不知情，真实性无法确认。对于证据三认可杨**在《工程造价（结）算表》上的备注说明，认为造价结算表不属实。

本院认为，被告杨**提供的证据一，因原告提供的“工程签证单”中“施工单位”栏大部分为“黄**”的签名，因此，对该证据予以认定；对证据二因未提供证据证明该通知送达给原告，对此证据不予认定。对证据三，《工程造价结算表》是原告方单方作出的，杨**对该结算表不予认可。

2014年1月15日，因案件审理的需要，法庭前往重庆市工商**杨家坪工商所调取杨*建材部的工商登记情况。经调查，杨*建材部是杨**个人经营，经营范围：零售建筑材料、日杂（不含烟花爆竹）、五金工具。2006年11月6日成立，2012年9月26日注销。

上述证据经原告及白**公司质证，无异议；经电话询问新**公司委托代理人，亦无异议。

被告杨**未发表质证意见。

综合上述分析，可以认定以下事实：2011年7月29日，新**公司（甲方）与杨*建材部（乙方）签订《土石方及河道治理工程承包合同》，合同主要约定：甲方将白河县商品混凝土生产线土石方工程及河道治理附属工程承包给乙方施工。工程名称：白河县商品混凝土生产线平场工程，工程暂定价600万元，工程承包内容：以甲方提供的施工图进行施工，按施工图设计要求（含施工图设计变更）属于平基土石方范围内的所有土石方工程及河道治理附属工程。工程中所有涉及到的土石方工程（含河道治理工程中的土石方工程），甲方以费用包干价的形式承包给杨*建材部，土石方工程20元／立方米（含爆破费、挖运费、施工的机械工资、材料费、油料费、安全费、回填碾压、人工费、弃土场费等），按乙方实际完成的方量计算土石方工程款；河道治理附属工程根据实际情况双方另行协商计价方式。本工程由乙方全额垫资完成，在工程全部竣工经甲方组织相关职能部门验收合格后，双方在20日内办理结算。双方在对结算工程总价款无异议的情形下，甲方在1个月后按照无异议的结算工程款总价款支付40%的工程款，剩余工程款在支付第一笔40%工程款后2个月内付清（注：在乙方进场正常施工45个工作日时，可向甲方提出借支工程款，但金额不超过人民币50万元整）。特别约定：本工程双方约定由乙方全垫资完成，严禁分包和转包，否则，甲方有权单方面终止合同，且不向乙方支付任何工程费用，并追究违约经济赔偿。违约及处理：乙方根据甲方要求未按期完成，延期按500元／天支付违约金。乙方在施工过程中因自身资金问题无法垫资完成该工程造成停工五天，则视为乙方违约，甲方有权单方终止合同，乙方自愿放弃工程，并不得向甲方收取已完成土石方量的工程款，乙方保证在三日内无条件退场。本合同签订后，乙方必须要在甲方进场通知书规定时间进场施工，否则视为乙方违约，赔偿甲方违约金50万元整。甲方根据合同约定时间未付款，按当月应付款额银行同期贷款利率的两倍向乙方支付违约金。

2011年7月31日，杨***材部（甲方）与群**程队（乙方）签订《土石方及河道治理工程承包合同协议》，该协议除土石方价格由20元／立方米更改为17元／立方米外，其他内容与新**公司与杨***材部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》一致。协议由甲方杨***材部及杨**盖章签字，乙方徐**签字。2011年8月1日，杨***材部给群**程队出具“委托书”，委托群**程队徐**组织好中厂镇宽坪村商品砼生产线平场工程的机械、施工人员等，并接受项目部的监督和检查。2011年11月20日，杨***材部委托群**程队徐**执行杨***材部承建的白**公司商品砼生产线毛片石挡土墙工程，并办理该项工程所涉及的各种预（决）算，代收、代支该项工程所涉及的工人工资、材料费、机械费等一切与该项工程有关的费用。

2011年9月15日，白**公司在白河**管理局注册成立，法定代表人为毛*。2011年11月10日，白**公司（甲方）与杨***材部（乙方）签订《补充协议》，协议约定甲方将白河县商品混凝土生产线土石方工程中的附属工程（河道治理）承包给乙方，工程名称：毛片石挡土墙，工程暂定价200万元，工程承包内容：执行主合同（《土石方及河道治理工程承包合同》）中的工程承包内容。工程计价及付款方式：按清单报价取费，材料价格按当月当地建委信息指导价执行，如无信息指导价，按市场价双方签字认可进入结算。按时结算工程量，并由双方代表现场测量确认数据为准。本工程付款方式按2011年7月29日主合同办理。杨***材部收款时提供给白**公司正规工程发票（注：60%的工程发票、40%民工工资），不具备上述条件，白**公司可拒绝付款。违约及处理：杨***材部根据白**公司要求按期未完成，延期按500元／天支付违约金；杨***材部提前完成，白**公司向杨***材部支付500元／天作为奖励。

群力工程队按照合同约定施工完成后，2012年7月白**公司投产使用。

2012年8月30日，白**公司与群力工程队签订《协议书》。协议约定：群力工程队于2011年7月31日与杨***材部签订的“土石方及河道治理工程承包合同协议”，但该协议内容由群力工程队代杨***材部履行，且杨***材部负责人杨**与群力工程队签订了“工程承包合同协议”。现白**公司在白河县中厂镇宽坪村一组搅拌厂工程已完工，经双方协商，现就该工程承包合同如何履行和工程验收达成以下协议：一、在2012年9月5日前，由白**公司通过账号借支给群力工程队工程款人民币壹佰万元整；2012年9月15日前再行借付工程款五十万元整。该款在此工程以后的结算中予以冲抵；二、白**公司在本协议签字后11日内，根据原合同约定，组织并聘请相关职能部门对群力工程队在中厂镇宽坪村一组搅拌厂土石方工程和河坎工程进行验收，双方对验收结果无异议后，验收后在10日内进行结算，结算后的付款方式和时间以徐**和杨**所签的协议为依据；三、白**公司应与杨***材部负责人协商解决原承包合同事宜，群力工程队予以协助；四、双方应真诚履行本合同条款，若一方违约，需向对方支付违约金人民币10万元。

2013年1月5日，白**公司向白河县人民法院起诉徐**、李**、徐*、李*、李**财产损害赔偿纠纷，后于5月3日撤回起诉。

2013年1月16日，白河县政府各职能部门组织白**公司、徐**等人召开会议，专题研究群力工程队工程款清算催要问题。并于17日形成会议纪要，纪要如下：一、成立工程款结算工作机构，下设三个工作组：工程清算组、结算保障组、司法服务组，依法保障双方合法诉求的落实，提供相关法律服务援助，引导双方理性解决矛盾，避免出现非正常行为的发生。二、工程款支付方式和期限。白**公司要在2013年元月底前支付群力工程队工程款100万元，于农历春节前支付工程款的50%，余款按合同约定给付。若白**公司不能按时支付工程款，由结算保障组对白**公司账户进行管控，以确保工程款如月如期支付。三、相关要求。白**公司要按照工程清算组核定的工程价款和双方约定的支付时间、数额，及时支付群力工程队工程款，群力工程队要采取合理合法的方式表达利益诉求，不得再采取法律政策之外的过激行为。2013年1月29日，工程清算组组织白河县住房和城乡建设局、白河县工程造价综合咨询编审站对白**公司的混凝土搅拌站毛石挡墙、河套治理、开山改河、场地回填工程等工程进行了结算审核，并出具《结算审核书》。经审核工程总价款6795624.69元，其中河套治理工程152156.83元，毛片石挡墙工程1710184.34元，开山改河及外购土石方4933283.52元。2013年2月1日，白**建局清算小组依据《结算审核书》出具了《关于对白河**有限公司工程款纠纷的清算报告》，报告确认了清算结果，并作出了补充说明：由于原合同签订单位存在一方缺失，因此当事双方对该工程的部分项目在清收总量、高程基点等问题上还存在不同的意见，但不影响整体清算办法的执行，因此如有一方对该清算组出具的结果存在一定的差异和意见，可通过当事双方再次进行现场核实认定，经双方同意后进行总量调整。该清算报告有审核造价员宋**、赵**、郭**、白**建局总工程师冯**、群力工程队李**、白**公司蔡渝签名。

另查明，新**公司、白**公司在2012年8月1日前已支付杨*建材部20万元，已支付徐**等工程款40万元，2012年8月1日后至2013年2月6日陆续支付徐**等工程款316万元，本案在审理中，白**公司于2013年9月11日支付徐**等人14万元。

2013年1月14日，新**公司向本院另案起诉杨**、徐**、李**、李**、徐*、李*、周**、胡**、闫书礼建设工程合同纠纷，请求：1、判令依法确认工程结算款为2883995.84元；2、判令被告支付原告违约金207500元；3、被告承担诉讼费用。该案现中止审理。

再查明，杨*建材部于2006年11月6日成立，经营形式为杨**个人经营，经营范围：零售建筑材料、日杂（不含烟花爆竹）、五金工具，并于2012年9月26日注销。杨*建材部无建筑施工资质。原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼八人以“白河县城关镇群力村个体工程队”的名义合伙从事建筑行业，“白河县城关镇群力村个体工程队”未进行工商登记，没有建筑施工资质。

本案在审理中，原告2013年8月9日向本院提交《先予执行申请书》，请求被告先予支付150万元工程款，因白**公司于2013年9月11日支付原告14万元，原告于2013年9月17日向本院申请撤回先予执行申请。本院依法准许原告撤回先予执行申请。

本院认为，原告起诉的第二被告杨***材部实际为个体工商户，按照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条规定，应当列杨***材部的业主杨**为案件当事人，且杨***材部已注销，因此，本院依法变更第二被告杨***材部为其业主杨**。

新**公司与杨***材部2011年7月29日签订的《土石方及河道治理工程承包合同》，杨***材部与群力工程队2011年7月31日签订的《土石方及河道治理工程承包合同》，白**公司与杨***材部2011年11月10日签订的《补充协议》，因杨***材部、群力工程队均无建设工程施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建筑施工合同司法解释》施工主体应当具有相应施工资质的规定，上述合同均无效。2012年8月30日白**公司与群力工程队签订《协议书》，是工程完工后，白**公司就工程款的支付问题与群力工程队徐**等人达成的协议，该协议有白**公司的盖章和法定代表人签名，群力工程队的代表人徐**签名，双方意思表示真实，应属有效。

新**公司在白**公司未成立时即与杨***材部签订了关于建设白河县混凝土生产线的建设工程合同，在此合同中，新**公司是发包人。白**公司成立后，于2011年11月10日又与杨***材部签订了同一混凝土生产线的毛片石挡土墙工程施工合同，该合同以新**公司与杨***材部签订的合同为主合同，对有关事项进行了补充协议。在此合同中，白**公司是发包人，虽然工程名称不同，但工程承包内容、双方的权利义务、违约责任等多项内容执行主合同约定。新**公司、白**公司与杨***材部分别签订的合同针对的是同一个项目，故新**公司与白**公司应当共同成为涉案工程的发包人，共同承担支付工程款的责任。杨***材部作为涉案工程的承包人，没有建设工程施工资质，又将工程违法转包给同样没有施工资质的群力工程队，赚取差价。杨***材部给徐**出具委托书，委托徐**组织混凝土生产线平场工程的施工，并办理混凝土生产线毛片石挡土墙工程的一切事宜。由此可见，原告徐**等人是实际施工人。工程完工后，白**公司已投入使用，且未提供证据证明该工程为不合格工程，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，实际施工人要求支付工程款，应予支持。发包方应当支付剩余工程款，并承担连带责任，承包人杨***材部即杨**因没有与发包方结算而没有支付工程款的义务。

因新蓝**司、白**公司与杨***材部、徐**等人没有结算，徐**及新蓝**司单方做出的《建筑工程决算书》，未经对方认可，不予认定。白河县工程造价综合咨询编审站结算审核本案涉案工程总工程款为6795624.69元，白**公司对《结算审核书》中混凝土搅拌站河套治理工程、毛片石挡墙工程结算部分无异议，仅对开山改河工程中外购土石方的方量有异议。因该《结算审核书》是白**公司与徐**等人同意的前提下进行的，双方对编审站的资质没有异议，该编审站有工程结算资质，参加编审的三位造价员都有全国建设工程造价员资格证。清算组成员、白**公司代表、群力工程队代表均在清算报告上签字。白**公司在收到《清算报告》后，未提出异议。该《结算审核书》可以成为本案工程款的支付依据，新蓝**司、白**公司应按白河县工程造价综合咨询编审站结算审核的结果6795624.69元支付工程款。白**公司在审理中申请鉴定不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，不予准许。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，新**公司与杨***材部签订的合同第九条第4款约定，新**公司根据合同约定时间未付款，按当月应付款额银行同期贷款利率的两倍向杨***材部支付违约金。白**公司与杨***材部签订的合同执行主合同第九条第4款的约定。杨***材部与群**程队签订的合同也有此约定，但新**公司、白**公司与杨***材部签订的合同被依法认定为无效合同，杨***材部与群**程队签订的合同依法也属无效，因此，对于无效合同中约定的利息支付依据，也属无效。但新**公司、白**公司两发包人确实存在拖欠工程款事实，可依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照没有约定支付利息的情形，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息。关于利息计算的起止时间，因本案工程已交付使用，但白**公司与徐**等人对工程竣工交付时间有争议，且没有证据证明工程何时交付验收，双方对白**公司投入生产的时间陈述一致，本院即以2012年7月白**公司投入生产的时间作为竣工交付时间。因此，本院以2012年8月后，以当时应付款项扣除已支付款项的数额按中**银行同期同类贷款利率计算。新**公司、白**公司在2012年8月1日前已支付杨***材部20万元，已支付徐**等工程款40万元，2012年8月1日后至2013年2月6日陆续支付徐**等工程款316万元。本案在审理中，2013年9月11日，白**公司支付原告14万元。因此，利息计算为：1、2013年2月7日至2013年9月10日拖欠工程款3035624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的376万元）的利息；2、2013年9月12日起至清偿之日拖欠工程款2895624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的390万元）的利息。

白**公司与群力工程队签订协议书约定，若一方违约，需向对方支付违约金人民币10万元。该协议约定白**公司2012年9月5日前借支徐**等人壹佰万元整，2012年9月15日前再行借支50万元，但实际白**公司于2012年9月12日支付50万元，之后零星支付了45.5万元，在2013年2月1日、2月6日分别支付了100万元。由此可见，白**公司没有按照协议书约定支付工程款，原告要求支付10万元违约金，应予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十四、十七、十八条、二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、2011年7月29日被告重庆市**开发公司与重庆九**材经营部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》无效；2011年7月31日重庆九**材经营部与白河县**体工程队签订的《土石方及河道治理工程承包合同》无效；2011年11月10日被告白河城**限公司与重庆九**材经营部签订的《补充协议》无效；2012年8月30日被告白河城**限公司与白河县**体工程队签订的《协议书》有效；

二、由被告重庆市**开发公司、白河城**限公司连带支付原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼工程款6795624.69元，扣除已支付被告重庆九龙坡区杨*建材经营部的20万元，扣除已支付原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼的370万元，还应支付剩余工程款2895624.69元；

三、由被告重庆市**开发公司、白河城**限公司按中**银行同期同类银行贷款利率连带支付拖欠原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼工程款的利息：1、自2013年2月7日至2013年9月10日拖欠工程款3035624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的376万元）的利息；2、自2013年9月12日起至清偿之日拖欠工程款2895624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的390万元）的利息；

四、由被告白**有限公司支付原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼违约金10万元；

五、驳回原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼的其他诉讼请求。

以上第二、三项限判决生效之日起30日内履行。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费42000元，由原告徐**、李**、李**、徐*、胡**、李*、周**、闫书礼负担6000元，被告重庆市**开发公司、白河城**限公司负担36000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年一月八日