葛**与陕西军**限公司、肖**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告葛**与被告陕**有限公司（以下简称“军集公司”）、被告肖**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告葛**及其委托代理人陈**到庭参加了诉讼，被告军集公司、肖**经本院合法传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告葛*宁诉称，2013年1月3日，原、被告之间签订了《华**学室外管网工程内部承包工程》合同。合同约定原告以包工包料的方式，内部承包该工程图纸设计内的所有室外管网、水、电、路灯、篮球场看台的水电安装工程，工程总造价为3800万元。合同工期为2012年12月18日至2013年8月30日。合同签订后，原告方积极做好履行合同的准备工作，2013年1月6日原告按照被告第七项目部负责人肖**要求进驻工地等候开工建设。但直到2013年4月14日由于被告单方违约，导致合同无法履行，原告无法开工，为此，原告与被告第七项目部的负责人肖**、魏**多次进行协商，并于2013年4月14日达成协议，由被告在2013年5月13日前退还原告工程保证金及损失等费用共计人民币60万元，如违约被告每天按工程总造价的千分之一赔偿原告。协议签订后，原告多次向被告项目部的负责人肖**讨要该笔款项，肖**在支付了27万元后，至今拒不支付剩余的33万元工程保证金等费用。故原告现诉至法院请求判令：1、二被告立即退还原告合同保证金及人工损失33万元；2、赔偿合同违约金30万元；3、赔偿交通住宿等费用3万元；4、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告陕**有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未向法庭提交任何书面答辩意见。

被告肖**经本院合法传唤未出庭参加庭审，但其于2014年9月29日到庭，法庭向其核实了相关案件事实，肖**称原告确与被告军**司第七项目部有合同关系，其本人与被告军**司在涉案项目中系挂靠关系，且被被告军**司任命为项目负责人，原告在合同签订后缴纳了47万元保证金，现已退回27万元，原、被告签订合同后，由于被告原因工程未开工，随后被告军**司第七项目部与原告签订了协议书一份约定：被告军**司退还原告60万元，双方解除一切合同关系。但被告肖**辩称上述协议约定的违约金过高，不合理。

本院查明

经审理查明，原告葛**（乙方）与被告陕**有限公司第七项目部（甲方）签订了《华**学室外管网工程内部承包工程合同》一份，合同约定由乙方承包杨凌华**学室外管网工程，工程总造价约为3800万元，工程定于2012年12月18日开工，2013年8月30日竣工。被告肖**为被告军集公司在涉案项目中的项目经理。庭审中，原告提交了加盖有被告军集公司涉案项目部公章及项目经理被告肖**签字确认的收款收据两份，证明其曾于2013年3月26日及2013年3月25日分两次共缴纳了工程保证金7万元，被告肖**对上述收款收据及付款事实均无异议。原告出示的中**银行的业务回单一份证明其曾于2013年1月4日向案外人魏**的账户转款40万元，原告称上述款项亦为其缴纳的涉案项目的保证金。被告肖**称魏**系其雇佣的涉案项目的工程负责人，原告向魏**账户转的40万元确系工程保证金。

另查明，双方合同签订后，由于被告军集公司的原因，导致涉案工程一直未正式开工，因此2013年4月14日原告与被告陕**有限公司第七项目部签订了协议书一份，该协议甲方处加盖有被告军集公司第七项目部公章及被告肖**签字，乙方处为原告葛**及案外人米**签字，经向原告核实，米**为原告在涉案项目中的合作人。米**作为本案原告提起诉讼，后又撤回起诉。上述协议约定：1、工程保证金及损失等费用共计人民币60万元，其中保证金为人民币47万元，各项损失共计人民币13万元；2、退还方式：自2013年4月14日起十五日内退还50%计人民币30万元，剩余50%将于2013年5月13日内退还完；3、所有款项退还完毕后甲、乙双方签订的所有合同即时作废，甲方回收所有相关资料；4、如违约每天按工程总造价的千分之一赔偿。签订上述协议书之后，被告军集公司已经退还了原告27万元，尚欠33万元未付。原告称其有3万元的交通住宿费用损失，但并未提供相关证据佐证。被告肖**辩称2013年4月14日签订的协议中约定的违约金过高，请求降低，原告亦未提交因合同未履行造成的实际损失情况。

再查明，被告肖**称与被告军集公司系挂靠关系，原告提供的合同书、协议书均系其本人签字并加盖被告军集公司的项目部公章，真实性无异议。

上述事实，有华**学室外管网工程内部承包工程合同、收款收据、中**银行业务回单、协议书、谈话笔录、庭审笔录及当事人陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为

本院认为：原告葛**与被告陕**有限公司第七项目部签订了华**学室外管网工程内部承包工程合同，原告向被告交纳了保证金，但由于被告军集公司的原因致使工程无法正常开工，之后双方又签订了协议书一份，约定退还原告60万元，双方解除合同关系。协议签订之后，被告军集公司已经退还原告27万元，尚欠33万元未付，故原告诉请被告军集公司支付剩余33万元的诉请，合法有据，本院依法应予支持；原告请求被告赔偿交通住宿等费用3万元，由于其并未提供相关证据佐证，故该项诉请于法无据，本院不予支持。原告请求被告赔偿合同违约金30万元，被告肖**辩称该违约金约定过高，请求降低，原告亦未提交因合同未履行造成的实际损失情况，结合合同履行情况，本院酌情认定违约金支付10万元为宜。被告肖**称其在本案的涉案工程中与被告军集公司系挂靠关系，故应与被告军集公司共同承担上述付款义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告肖**于本判决生效之日起十日内支付原告葛**款项33万元。

二、被告肖**于本判决生效之日起十日内支付原告葛**违约金10万元。

三、被告陕**有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12600元，由被告陕**有限公司与被告肖**承担。因原告已预交，被告陕**有限公司与被告肖**在履行上述金钱义务时应将上述款项一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日