上诉人张掖市**有限公司与上诉人张掖市**有限公司张**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上列上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2013）甘民初字第2590号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永**产公司的委托代理人何**、宋**，上诉人宏源建筑公司的委托代理人施仪，上诉人张**的委托代理人郑**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，张掖市**限责任公司原系张掖**工程公司，后地改市变更为张掖市**工程公司，2005年12月24日企业改制，于2005年12月24日设立张掖市**限责任公司。

2002年4月23日，张掖市永**责任公司的委托代理人孙**、何**作为甲方，张掖**工程公司的委托代理人张**作为乙方，双方签订了《张掖**产公司福鹏综合楼工程联建合同》一份，约定：甲方承包给乙方修建的综合楼面积约为5369.32平方米，综合楼全长68.8米、宽13.1米、层高为6层，一层为砖混结构门面，面积约为835.88平方米，二至六层为砖混结构住宅，面积约为4533.44平方米，乙方必须按施工图纸要求施工，在施工期间甲、乙双方互相配合，若有图纸变更双方协商解决，一层楼梯间伍间归乙方所有。二、该工程签订合同后，甲方不付工程款，不供任何材料，由乙方承建，工程竣工后一层门点归甲方所有，二至六层归乙方，抵顶乙方综合楼的总工程款，乙方可以预售、出售、出租，甲方无权干涉，乙方所出售的房屋，以甲方房地产公司的名义出售，甲方必须提供相关的售房资料及办理房屋产权手续、土地证手续和售房发票（收据）。三、该工程的一切报建手续及开竣工相关的一切费用由甲方承担。四、工程必须在2002年5月10日开工，12月30日竣工，合同还约定甲方必须在11月10日之前接通暖气，暖气通到楼房，如接不通，楼房损失由甲方承担。合同双方签字盖章后生效，若有一方违约，承担本合同工程总造价15%的违约金。

2002年5月17日，张掖市永**责任公司和孙**、何**又与张掖**工程公司签订《建设工程施工合同书》一份，张掖市永**责任公司及孙**、何**将该工程发包给张掖**工程公司承建。张**为张掖**工程公司第五项目部负责人负责工程的具体修建。三方联合开发建设福鹏综合楼。

2002年5月23日，施工单位张掖**工程公司申请开工，建设监理公司张掖**监理公司发布开工令，批准开工，基础开工放线，业主同意开工。2002年6月25日，在张掖市永**责任公司办公室，由建设单位何**、孙**，监理公司杨*、李**，设计单位刘**、李**，施工单位张**、石育国参加，形成《甘州区福鹏综合楼图纸会审纪要》，对土建工程和给、排水安装工程进行了部分变更。

2002年12月13日，张掖市永**责任公司作为甲方，嘉峪关**有限公司孙**、何**、张掖**工程公司张**作为乙方，签订《关于商品房预售的协议》一份，该协议约定：甲方和乙方签订的联建协议，和市建四公司签订的施工合同，先期开发建设的第一期工程至现主体工程已施工完成，目前已进入安装阶段，为了在抓工程质量、进度的同时，着手搞好楼房的预售，以利工程各项费用的支付，近期由甲方申报办理商品房预售许可证后，由乙方和施工队自行负责楼房的销售和收入；乙方和施工队在销售中要遵照《张掖市商品房预售管理办法》，严格执行商品住宅销售的有关规定，实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度，切实保证住宅质量和售后服务；在预售中，先与承购人签订商品房预订协议，购房者将应交房款全部交清后，再签订统一印制的《商品房购销合同》，尔后协助购房者办理房屋产权手续。以上协议和甲、乙双方于2000年12月7日签订的“联合成片开发协议”和建设工程施工合同以及补充协议具有同等法律效力。

2003年3月5日，张掖市永**责任公司办理了商品房预售许可证。

2003年9月15日，张掖**工程公司的委托代理人张**将福*综合楼0#楼2单元202室，2单元302室以149246.40元卖于孙**、何**，由孙**、何**出具欠条一张，内容为：“今欠张**福*综合楼购房款（二套共计面积179.50平方米，每平方米820元），总额壹拾肆万玖仟贰佰肆拾陆*肆角整（149246.40元）（备注2单元-302号，2单元-202号）2004年12月以前付清。落款孙**、何**。时间为2003年9月15日”。由于张掖**工程公司对福*综合楼部分项目未按图纸设计要求完成，双方发生纠纷，于2003年12月3日形成福*综合楼联建工程会议纪要一份。2004年6月29日，张掖**工程公司与张掖市永**责任公司就双方联建工程张掖市永**责任公司给张掖**工程公司用修建成的住宅、门店抵顶工程款，张掖**工程公司要求张掖市永**责任公司办理按揭贷款事宜，双方签订《办理按揭贷款合同》一份。2004年3月24日，张掖**工程公司与购房用户郭*签订《住房预售合同》，将福*综合楼0#楼2单元302室以87361元出售给郭*。2004年7月31日张掖**工程公司委托代理人张**与购房用户徐**签订《住房预售合同》，将福*综合楼0#楼三单元602室以76800元出售给徐**。期间，张掖市永**责任公司以张掖**工程公司的委托代理人张**与其签订的“协议”，内容为：“由四建公司张**修建的福*综合楼0#楼，按合同规定工程原定2002年5月20日开工，2002年12月30日竣工，因张**无故延期工程180天，给对方造成巨大经济损失，经双方协定将福*综合楼0#楼2单元202室、2单元302室、3单元602室三套住宅作为补偿，由何**、孙**任意处置，开发商再不追究工程延期责任。双方签字生效，签名何**、孙**，时间为2003年11月5日，张掖**工程公司委托代理人签名张**，时间为2002年11月4日”，孙**、何**依该“协议”，将张掖市**限责任公司出售的福*综合楼0#楼2单元202室、2单元302室、3单元602室三套楼房占有并出售。0#楼2单元202室孙**、何**于2004年8月30日以81646.16元的价格出售于闫治清；0#楼2单元302室孙**、何**于2004年8月30日以87392.31元的价格出售于闵新军，并办理了产权登记转移手续。3单元602室所有权，张**中院（2005）张**初字第46号民事判决书判归张掖市**限责任公司所有。另外两套房屋的纠纷，经甘州区人民法院（2009）甘民初字第1940号民事判决书判决孙**、何**偿付张掖市**限责任公司房款149246.40元、承担利息59370.21元（0#楼2单元202室、0#楼2单元302室）。

2003年4月15日，张掖**工程公司《福鹏综合楼主体结构工程验收报告》中载明：“张掖市**发公司福鹏综合楼建筑面积5296.19M2，建筑物总长69.2M，总宽12.6M，高度17.7M，砖混结构，六层五个单元，一层为门店，二至六层为住宅，工程业主：张掖市**发公司、设计方：张掖地**责任公司、监理方：张掖地区建设监理公司、地质勘察单位：甘肃地质工程勘察院、施工单位：张掖**工程公司。本工程于2002年5月20日正式开工，8月19日完成基础分部工程，11月10日完成主体分部工程的施工。基础部分工程已于2002年9月20日由业主组织相关单位验收通过。”

2003年7月31日，张掖**工程公司进行给排水管道工程水压试验记录，2003年8月1日，张掖**工程公司进行给排水卫生设备通水试验记录。2003年10月13日甘州**管理局给张掖**产公司出具收据一张，该收据载明售给该公司商品房买卖合同88份。

2003年12月15日，张掖市永**责任公司作为建设单位，张掖**工程公司作为施工单位，由张掖市华**限责任公司编制形成《张掖市**发公司福鹏综合楼结算书》，结算书载明：“建筑面积：5300.83㎡、中标价：2378314元、土建变增：81095.28元、土建变减：-99875.28元、扣减厨房内墙砖、地板砖：-55643.79元、增厨房内墙砂浆及地面：12432.05元、吊顶装饰变增：1331.82元、铝合金门窗：-84677.61元、安装增加510.30元、安装减少：-6510.44元、扣减热力计量系统计：-10000元、扣减外墙保温砂浆：-21836.06元、扣减70个水表，2100元，合计2193036.54元。双方当事人对此结算数额没有异议。

2003年12月15日，张掖市永**责任公司接通暖气。2003年12月29日，张掖**组织建设单位张掖市永**责任公司、监理单位张掖**监理公司、施工单位张掖**工程公司、设计单位张掖市**责任公司、勘察单位甘肃陇**程公司，形成《建设工程竣工验收报告》，该报告载明工程报建时间：2002年4月12日，开工时间2002年5月20日，工程竣工验收结论：符合国家质量标准，同意交付使用。张掖市建设局于2004年2月27日将相关的验收文件收讫。

2004年8月18日，张掖市永**责任公司作为甲方，张掖**工程公司作为乙方，双方签订《办理商品房产权证协议》，协议约定：甲方申报市房地产产权交易管理部门为房屋所有权人办理产权证，乙方要积极配合甲方负责提供相关资料和手续，并在办理前乙方和业主清交房款，若产权办理后，乙方和业主发生房款纠纷事宜，均有乙方承担。根据**务院发布的《建设工程质量管理条例》，乙方所出售的房屋由甲方办理产权和商品房质量保证书和住宅使用说明书后，乙方要严格执行建设工程质量保修责任，若发生工程质量问题而产生的一切法律纠纷，应有乙方独自承担解决。甲、乙双方互相配合办理产权证，并要依法从事，确保此项工作的健康顺利进行。

2002年11月4日张有军签名、2003年11月5日孙**、何**签名，形成《张掖市**发公司福鹏综合楼补充变更项目》一份，对部分工程项目又进行了变更。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告（反诉被告）永**产公司与被告（反诉原告）宏**公司、张**在建设工程施工合同履行过程中双方是否存在违约行为？原告（反诉被告）永**产公司认为，被告（反诉原告）在履行《张掖市永**产公司福鹏综合楼工程联建合同》中，严重违反合同约定，故意拖延施工，造成延期交工一年，给原告（反诉被告）造成了巨大的经济损失，被告（反诉原告）应承担违约责任；被告（反诉原告）宏**公司、张**认为原告（反诉被告）永**产公司在合同履行过程中存在如下违约行为：一、合同约定宏**公司、张**的开工日期为2002年5月20日，永**产公司应在此之前完成三通一平工作及城建委的放线工作并做场地移交，但实际履行过程中，永**产公司在2002年5月25日才完成放线工作，违约交付场地致使宏**公司、张**无法按时开工，造成机械、设备及人员的窝工损失。二、宏**公司、张**于2002年11月5日主体完工，因永**产公司变更项目、未按时接通暖气导致宏**公司、张**房屋无法竣工验收向购房者交付房屋，无法收取房款抵顶工程款的严重后果。三、宏**公司、张**于2002年8月20日二层封顶，永**产公司在当时已经具备办理房屋预售许可证的条件，但永**产公司于2003年3月5日才办理了房屋预售许可证，且在此期间有恶意阻止宏**公司、张**售房的行为，导致宏**公司、张**收取房款抵顶工程款的合同目的无法实现，宏**公司、张**贷款修建产生实际的经济损失。四、按照《预售协议》，宏**公司、张**在房款全部收齐后，与永**产公司对账结算，抵顶工程款，之后永**产公司应将全部宏**公司、张**所售房屋的票据正式更换成永**产公司的收据，凭此收据张**才能与购房者签订正式的《商品房买卖合同》，办理产权证。2003年12月29日永**产公司才向宏**司、张**交付售房发票和商品房质量保证书。其未及时更换票据，导致宏**公司、张**无法与购房人签订商品房买卖合同，办理产权手续，违约行为导致孔**等人对宏**司、张**诉讼的严重后果。永**产公司是房屋所有权人，但其逃避办理产权证等销售房屋的法定义务，延迟办理产权证，虽然事后永**产公司也认可并办理了产权证，但违约事实明确。审理认为，在履行《张掖市永**产公司福鹏综合楼工程联建合同》中，双方当事人均有违约行为。被告（反诉原告）宏**公司、张**未按期竣工验收，至2013年12月29日才完成竣工验收交付使用；原告（反诉被告）永**产公司未按约定的时间按时接通暖气；双方在施工过程中，对工程项目变增、变减，至2013年11月5日，孙**、何**仍与张**在《张掖市**发公司福鹏综合楼补充变更项目》单上签字确认工程的变增、变减，双方再未约定工期能否顺延及顺延的期限。故造成工期延误，双方当事人均有过错。依据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原告（反诉被告）永**产公司与被告（反诉原告）宏**公司、张**在建设工程施工合同履行过程中，双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。故原告（反诉被告）永**产公司与被告（反诉原告）宏**公司、张**的诉讼请求均不能成立，均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告张掖市永**责任公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）张掖市**限责任公司、张**的反诉诉讼请求。本诉案件受理费6234元，保全费620元，由原告张掖市永**责任公司负担；反诉案件受理费3300元，由被告（反诉原告）张掖市**限责任公司、张**负担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，原、被告均不服，向本院提出上诉。

上诉**产公司请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：原判认定宏**公司未按合同约定的工程交工时间交工系违约行为，但同时又认定永**产公司也违约，缺乏事实依据，是对双方提交的证据未加认真分析，而偏听被上诉人的单方意见而形成的错误认定。一、关于接通暖气的问题。按照联建合同，乙方承建的福鹏综合楼于2002年5月20日开工，同年11月30日竣工验收，同时约定甲方须在2002年11月10前接通暖气。但合同约定的接通暖气的前提是楼房已完工，在竣工验收前接通暖气。在一般情况下接通暖气必须是主体工程竣工，楼内暖气管道安装完毕，经试压合格后才能与外界暖气管接通。原约定的2002年11月10日接通暖气的时间主体工程未完工，管道安装尚未进行，外来的暖气无处连接。根据2003年8月1日的工程进度设备通水试验记录和2003年6月10日的工地负责人梁*签名的隐蔽工程报验单记载“地沟给水、采暖、排水系统管道2003年6月10日才通过自检”，都证明宏**公司在合同约定的接通暖气的时间没有把楼和管道系统修好，没有按约接通暖气，完全是宏**公司的违约而不是永**产公司的违约。二、原判认定“双方在施工过程中对工程项目变增变减至2003年11月5日孙**、何**仍与张**在张掖市**发公司福鹏综合楼补充变更项目单上签字确认工程的变增变减，双方再未约定工程能否顺延的期限，故造成工程延误”，以此也认为是上诉人违约，上诉人认为这种说法是不顾案件事实，对“证据”不加分析，凭土观臆断所下的结论。对宏**公司一审中提交的三份所谓工程变增变减单进行分析，均是工程量的变减，而不是工程量的增加。从工程结算书来看，决算价比招标价减少l85278元，这个数字说明，无论怎么变，都是工程量的减少，而不是工程量的增加。总之，由于宏**公司违约，工程迟交整一一年，上诉**产公司的20间铺面迟用一年损失约40万元，而宏**公司承包的工程折扣一楼门店成本外每平方造价只约490元的住宅，到2003年、2004年期间已卖到每平方860多元，其效益少算也在180万元以上。最初决算时张**对违约事实不持异议，并写下顶房协议，但后来又否认该协议。现在又拒不承认违约事实，请法院公正裁决。

上诉**筑公司、张**请求撤销原判，依法改判。理由是：一审判决适用法律错误。上诉**筑公司、张**依据《联建合同》，《建设工程施工合同》，《预售协议》的授权，实际履行了合同。永**产公司在合同履行过程中有如下违约行为：一、合同约定上诉人的开工日期为2002年5月2O日，被上诉人应在此之前完成三通一平工作及城建委的放线工作并做场地移交。但实际履行过程中，被上诉人在2002年5月25目才完成放线工作，违约交付场地致使上诉人无法按时开工，造成机械，设备及人员的窝工损失。二、上诉人于2002年11月5日主体完工，因永**产公司变更工程项目且未按合同约定于2002年11月10日接通暖气，实际至2004年9月才接通暖气，导致上诉人房屋无法竣工验收向购房者交付房屋，无法收取房款抵顶工程款。三、上诉**筑公司于2002年6月二层封顶，当时已经具备办理房屋预售许可证的条件，但永**产公司于2003年3月5日才办理了房屋预售许可证，且在此期间有恶意阻止宏**公司售房的行为，导致上诉**筑公司收取房款抵顶工程款的合同目的无法实现。四、按照《预售协议》，宏**公司在房款全部收齐后，与永**产公司对帐结算，永**产公司应将宏**公司所销售房屋的票据正式更换成永**司的收据，凭此收据张**才能与购房者签定正式的《商品房买卖合同》，办理产权证。而2003年12月29日永**产公司才向宏**公司交付售房发票和商品房质量保证书。其未及时更换票据，导致上诉**筑公司无法与购房人签订商品房买卖合同，办理产权手续，该违约行为导致孔**等人对宏**公司诉讼的严重后果。永**司是房屋所有权人，但其逃避办理产权证等销售房屋的法定义务，迟延办理产权证，虽然事后被上诉人也认可并办理了产权证，但违约事实明确。因永**产公司违约在先的行为造成上诉**筑公司的经济损失，两个事实之间具有关联性，因果关系明确，上诉**筑公司的后行为均由永**产公司的先行为导致，密不可分，一审判决违背了建筑法的相关规定。综上所述，上诉**筑公司认为永**产公司未及时积极履行合同义务，导致宏**公司工期拖延，工程款无法及时回收，产权手续无法办理的后果，经上诉人多次催促，永**产公司未采取补救措施，致使上诉人经济损失重大。故上诉**筑公司、张**提出如上请求，望判如所请。

本院查明

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，永**产公司与宏**公司（原张掖**工程公司）签订的张掖市永**产公司福鹏综合楼工程联建合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系有效合同，双方应遵循诚实信用原则履行合同义务。联建合同约定的内容既有联建方面的内容，又有建设工程施工方面的内容。该联建合同约定承担违约金的内容是：若有一方违约，承担本合同工程总造价的15%违约金。对于结算的合同总造价双方没有异议。永**产公司主张对方违约，依据联建合同约定的违约金条款，要求宏**公司承担合同总造价15%的违约金328955.47元；宏**公司反诉主张对方违约，依据联建合同约定的违约金条款，要求永**产公司承担合同总造价15%的违约金的一半约15万元。宏**公司同时认为，永**产公司所主张的违约金过高，要求法院予以调整。

对于上诉**产公司及张**主张的按照合同约定宏**公司延期交工一年应承担违约责任的问题。联建合同约定，工程于2012年12月30日竣工，但2003年4月15日才对福鹏综合楼主体结构工程进行了验收，2003年12月29日，对工程进行了整体竣工验收。宏**公司未按合同约定的竣工日期完成施工，但在施工过程中对工程内容进行了变更。2002年5月20日工程开工后，双方于2002年6月25日对图纸进行了绘审，形成了图纸绘审纪要，图纸绘审纪要中载明双方对原图纸的部分内容进行了变更。2003年5月又进行了一次变更，主要是将卫生间的散热器变更为壁式散热器，在2003年6月将所有门店的台阶变更为水磨石台阶。2002年11月4日宏**公司的张**签名的补充项目变更单对一些项目进行了确认，永**产公司的何**于2003年11月5日签名对补充项目变更单进行确认。双方对联建福鹏综合楼接通暖气的问题也发生了较大的争议。这些情况表明导致工程延期是双方的原因所造成的。张**系宏**公司的项目经理，其履行的是职务行为，依法由工作单位承担责任。故一审判决对永**产公司的要求宏**公司、张**承担违约金的诉讼请求不予支持是适当的。

对于上诉**筑公司要求永**产公司承担违约金15万元的问题。宏**公司主张对方延期交付场地，根据双方签订的联建合同的约定，工程必须在2002年5月10日开工，而开工令记载的是2002年5月23日开工，建设部门于2002年5月23日放线，对于是否在约定的开工日期交付了场地没有证据予以证实。宏**司主张对方没有按约定接通暖气，因工程整体完工日期延后，永**产公司未能按照联建合同的约定在2002年11月10日接通暖气，但未接通暖气的原因并非永**产公司单方的原因造成的。宏**公司主张的对方没有及时办理产权手续、更换票据以及没有及时办理房屋预售许可证的问题，这些事项在双方签订的联建协议中没有约定具体履行期限等内容，双方签订的预售协议也没有约定这些事项的违约金。故一审判决对宏**公司、张**要求永**产公司承担15万元违约金的诉讼请求不予支持是适当的。

综上，各上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审本诉案件受理费6234元，由张掖市永**责任公司负担；反诉案件受理费3300元，由张掖市**限责任公司、张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十六日