任*与甘州区三闸镇二闸村五社建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告任*与被告甘**闸村五社（以下简称“二**五社”）、陈*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月23日立案受理，依法由审判员刘*适用简易程序公开开庭进行了审理。原告任*及其委托代理人薛**、被告二**五社代表人陈**、被告陈*及其委托代理人吴进军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告任珍诉称：2007年5月10日，第一被告同原告签订建设施工合同一份，约定被告将位于其街头以南400米处修建的养殖小区牛舍承包给原告。合同签订时，被告陈*亦签名。合同生效，原告将工程按约统一施工完工，并经验收后交付第一被告，第一被告则将全部牛舍逐一分配给全社社员使用收益至今，被告陈*分取一座，但工程款16917元经原告多次催要，被告拖延至今未付，现依法提起诉讼，要求被告立即偿付原告牛舍修建欠款16917元，承担违约金3000元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告二闸村五社在第一次庭审中未到庭参加诉讼和答辩，在第二次庭审中辩称：原告所诉的欠款属实。

被告陈*在庭审中辩称：本案原告主体不适格，第一被告是与甘肃**公司签订的施工合同，而不是与原告签订的合同。原告本人的确参与了被告牛舍的修建，但至今为止，原告修建的牛舍未完工，也没有经过相关部门的验收。

本院查明

经审理查明：2007年5月10日，被告二**五社及其社员代表陈*、陈**、陈*作为甲方，原告任*作为乙方，双方签订《三闸**五社养殖小区工程修建合同》一份，约定：为了发展养殖业，扩大养殖规模，增加群众收入，甲方经村民大会讨论通过，决定在甲方街头以南修建养殖小区一个，经过甲乙双方协商，甲方决定把养殖小区建设工程承包给乙方修建，双方达成以下协议一、工程概况：养殖小区位于甲方街南400米处，牛舍占地面积12213平方米，工程为砖木结构，水泥地坪（包括围墙、养殖小区内路面地坪、铁大门、水电线路设备、下水通道）。二、工程质量要求：乙方在修建时，必须按照甲方提供的图纸要求进行施工修建，工程竣工后，甲方邀请有关质检单位进行工程验收，验收合格后，才能算合格工程，同时双方约定了具体的修建要求、材料大小等。合同第六条工程造价及工程款支付方法：工程单户造价36000元（含养殖小区围墙及院内地坪，工程结算时按实际修建面积结算），工程开工时，甲方向乙方支付工程款20%，工程量完成60%，甲方再向乙方支付工程款20%，工程完工后支付10%，待工程竣工验收合格后，甲方于2007年12月31日前向乙方支付40%，其余10%为工程维修保证金，在工程使用一年内不出现质量问题的情况下，有甲方向乙方支付，如出现质量问题有乙方负责维修。合同第七条违约责任约定：甲方如果未按约定时间支付工程款，造成工程停工或延期竣工，责任由甲方承担，并承担约定金额日1%的违约金。乙方需按约定期限完工，不按期完工应承担工程总造价日千分之一的违约金。工程完工后，付不清余款，甲方承担所欠款金额日1%的违约金。余款付不清，修建农户负连带责任。工程若有变更，费用另计。合同下方有被告二**五社代表人陈**、原告、被告陈*及其他修建农户的签名按印。合同签订后，原告组织人员积极进行施工修建，2007年10月16日，被告二**五社协同二闸村委会对原告修建的牛舍24座进行分配，本案被告陈*分得牛舍一座。2008年1月15日，被告二**五社作为建设单位，修建农户代表参加，原告参与，镇政府负责人、村委会代表作为参加验收人，共同对原告修建的牛舍进行工程验收，并形成一份《工程交工验收书》，载明工程总造价为86.4万元，开工时间是2007年4月28日，验收时间是2008年1月15日，验收意见一栏记载：1、下水未通；2、房泥厚度不够；3、部分木料存在天牛木，大小按合同不够标准；4、部分地坪存在开缝；5、牛棚主体墙多数开缝。整改期限2008年5月1日前。验收书下方有二**五社代表陈**的签名，部分农户的签名，原告的签名，村、镇代表的签名。工程初步验收的次日，被告陈*即将分得的牛舍用作养牛使用。随后，原告对工程验收时提出的问题进行整改。2008年3月26日，二**五社代表人陈**给原告出具欠条一份，内容为：今欠到任*养殖小区工程款394170元，并附有一份欠款农户、欠款金额的明细表一份。现原告认为被告等农户一直拖欠其工程款不予支付，侵犯了其合法权益。而修建农户则认为原告修建的牛舍至今未完工，也未进行验收，所上的房泥不够厚度，所使用的檩材大小不符合合同约定的大小，不予支付下欠的工程款，遂引起原告诉讼来院。而其他未被起诉的修建农户在开庭审理时均出庭旁听了庭审活动，并有部分农户作为证人出庭作证。

证明上述事实的证据有：原告向法庭提供的《三闸镇二闸村五社工程修建合同》一份、陈**出具的欠条一份、分配牛棚的清单一份、结算明细表一份、工程验收书一份、（2011）甘*初字第2165号民事卷宗的庭审笔录；被告陈*向法庭提供的修建合同复印件一份、整改通知书复印件、证人陈*、陈**的证人证言及其双方当事人在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实。

本院认为

本院认为：本案争议的第一个焦点问题是，原告的主体资格是否适格？根据原告向法庭提供的修建合同，可以看出签订修建合同的一方当事人就是本案原告，被告二**五社的代表人陈**对原告提供的合同的真实性予以了陈述和确认，同时，该合同当中，所有修建农户均进行了签名按印，被告陈*对自己的签名也无异议。其次，被告陈*提交的盖有甘肃鑫**责任公司公章的《修建合同》，是一份复印件，并且被告也陈述本案争议的工程确系原告任*参与施工修建，被告二**五社代表人陈**则对这份合同的来源进行了合理的陈述，确定了本案工程的承包人确实是原告任*个人。最后，双方之间签订的修建牛舍的合同，从工程的规模、性质等方面考查，法律并无有关资质的强制性规定。因此，本案原告任*即是双方之间合同的适格主体。双方所签订的施工合同系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应该受到法律保护。

本案争议的第二个焦点问题是原告的工程是否完工？根据原告提供的工程验收书，以及被告二**五社代表人的陈述，被告陈*的辩称，可以认定，在2008年1月15日，双方代表确实进行了工程的验收，虽然被告陈*辩称其并不知情，但其又陈述在2008年1月15日工程验收后的第二天，即将牛赶入牛舍进行使用，因此，可以认定工程已经经过了被告的验收。对于被告提出的原告的工程至今未完工，所上的房泥厚度不够，檩材大小不一的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故此，即使原告交付的工程存在与双方合同约定的内容不相符合的部分，但由于被告等人已经在2008年1月份已经接受并使用的行为，致使在事隔四年之后的今天已经无法对修建的工程质量、工程量作进一步的评估、鉴定，其使用的行为对原告交付的工程质量已经进行了默认。并且，根据被告二**五社代表陈**的陈述，工程确实进行了验收和整改，虽然还有部分不符合约定的情形存在，但已经给原告出具欠据的行为，也对工程的欠款事实进行了进一步的确认。因此，被告陈*应该对拖欠原告的工程款予以偿付。

本案争议的第三个焦点问题是，原告主张的违约金是否承担？本院认为，双方在合同当中虽然约定了“工程完工后，付不清余款，甲方承担所欠款金额日1%的违约金”这样的违约责任，但因原告在工程验收后，对存在需整改的问题是否进行了整改以及整改到何种程度，未提交证据加以证实，因此，虽然被告拖欠工程款是事实，但不应该再行承担违约金。

关于二被告由谁承担责任的问题，根据庭审查明的事实，虽然被告二闸村五社在修建合同中进行了签字，但实际分取牛舍和受益的人均是被告陈*，因此，应该由被告陈*承担本案的清偿责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陈*于本判决生效后十日内一次性偿付原告任*工程款16917元；

二、驳回原告任*的其他诉讼请求；

三、被告二闸村五社在本案中不承担责任。

案件受理费298元，减半收取149元，由被告陈*负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省**民法院。

裁判日期

二〇一一年十一月二十三日