张掖市某建业有限责任公司与赵某某、王某某建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告（反诉被告）张掖市某建业有限责任公司与被告（反诉原告）赵某某、王某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月2日立案受理。同年8月10日，被告（反诉原告）赵某某、王某某向本院提起反诉，本院受理后决定合并审理。同年9月15日，原告（反诉被告）张掖市某建业有限责任公司对被告（反诉原告）提交的甘肃申证司法医学鉴定所所做的甘申司建字（2010）1号住宅工程及附属工程的质量鉴定意见书不服，申请本院委托重新鉴定。经本院委托，甘肃**学研究院于2010年12月6日重新鉴定完毕。2011年3月1日，原告（反诉被告）申请对涉案房屋的加固、维修费用进行评估，但其在规定时间内未缴纳鉴定费用，导致鉴定工作无法进行。2011年6月27日，本院委托鉴定部门将案件退回继续审理。2011年9月5日，本诉原告以证据不足为由撤回起诉，本院依法裁定准予其撤诉。就反诉部分，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。反诉原告赵某某、王某某及其委托代理人陈**、反诉被告张掖市某建业有限责任公司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）张掖市某建业有限责任公司诉称：2007年1月19日，原告与被告所在的本区乌江镇东湖村六社签订小康住宅修建协议一份，由原告为该社社员(包括被告)修建小康住宅。工程完工结算后，被告欠工程款23250元未付。现诉讼要求二被告（反诉原告）立即偿付工程款23250元。在开庭审理前，原告（反诉被告）以“证据不足”为由申请撤诉，经本院裁定准予撤诉。

被告（反诉原告）赵某某、王某某提起反诉称：原告（反诉被告）为我们修建小康住宅，现我们欠其工程款23250元未付属实。但原告（反诉被告）给我们修建的住房存在严重的质量问题，经我们委托甘肃申证司法医学鉴定所鉴定，该房屋工程及附属工程质量为不合格。现提起反诉，要求解除与原告（反诉被告）签订的小康住宅修建协议，原告（反诉被告）返还我们已付的工程款43250元，交纳的地基垫方平整费150元，鉴定费2000元，并承担违约金6650元。

本院查明

经审理查明：2007年6月19日，原告（反诉被告）与二被告（反诉原告）所在的乌江镇东湖村六社社员代表签订了小康住宅修建协议一份，由原告（反诉被告）为该社社员（包括被告）修建小康住宅。协议约定工程承包方式为包工包料；每户住宅造价为66500元；施工必须按图纸和变更内容进行，未经承包方同意，不得随意改变内容和施工要求，分项、分部、隐蔽工程必须由承包方检查验收，合格后进行下道工序；工程自2007年6月20日开工，同年11月15日全面竣工交付使用；付款方式为开工前付10000元，主体工程完工后付20000元，主体工程验收后，房屋粉刷时付10000元，剩余工程款于2008年12月30日付50%,2009年12月30日付50%；付款期限内，若工程出现质量问题，施工方除进行返工维修外，承担工程总造价10%的违约金，其余时限，若工程出现质量问题，施工方必须及时维修，并承担由此造成的一切损失。协议签订后，原告（反诉被告）的工作人员支忠喜负责修建房屋，完工将房屋交付二被告（反诉原告）使用。2009年1月5日，经结算，二被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款23250元未付，二被告（反诉原告）给原告（反诉被告）的工作人员支忠喜出具了一张欠条，约定欠款于2009年10月1日付清。付款期限到期后，因二被告（反诉被告）未按约定时间付款，2010年2月1日，支忠喜作为原告，起诉要求二被告（反诉原告）偿付工程款23250元。因支忠喜作为原告起诉的主体不适格，后支忠喜自愿撤回起诉。2010年8月2日，原告（反诉被告）向本院提起诉讼，要求二被告（反诉原告）偿付工程款23250元。在开庭审理前，原告（反诉被告）以“证据不足”为由申请撤诉，经本院裁定准予撤诉。

2010年2月，二被告（反诉原告）经甘州**助中心委托，申请甘肃申证司法医学鉴定所对原告（反诉被告）修建的位于本区乌江镇东湖村六社王某某小康住宅工程及附属工程的质量进行鉴定。同年3月14日，该所出具司法鉴定书一份，认定：主体工程未按图纸要求施工，无原设计单位的设计变更；装饰工程中门窗的固定件及安装不符合规范要求；屋面防水工程中保温层厚度不符合规范要求；附属工程中院门柱上梁处裂缝，院门柱基础不符合规范要求，围墙基础不符合修建协议要求，院内地坪收缩缝不符合要求，房屋门口台阶花岗岩脱落，院内电源线没有全部进行穿管敷设；全部工程无隐蔽项目的验收记录，无材料的产品证明文件、性能检测报告和复验报告，无混凝土、砂浆配合比报告，抗压强度报告。综合评定该房屋工程及附属工程质量为不合格。据此，二被告（反诉原告）提起反诉，要求解除与原告（反诉被告）签订的房屋修建协议，原告（反诉被告）返还已付的工程款43250元，交纳的地基垫方平整费150元，鉴定费2000元，并承担违约金6650元。

审理期间，原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的司法鉴定书不服，申请本院委托重新鉴定。经本院委托甘肃**学研究院鉴定，该院出具了工程质量检测报告，认定：主体工程中房屋四角部位置构造柱设计为370mm×370mm，实际为240mm×240mm;装饰装修工程中铝合金窗边无玻璃密封条，窗框与墙体之间无填充弹性材料；屋面防水工程不符合《屋面工程验收规范》，屋面保温层材料使用不符合设计要求；附属工程中院门柱上梁处裂缝，院门柱基础不符合修建协议的要求，围墙基础不符合修建协议要求，院内地坪未设置收缩缝，不符合要求，房屋门口台阶花岗岩脱落；二被告（反诉原告）家与同社李会元家室内客厅地面高度差为48.5mm。

审理期间，经本院释明，原告（反诉被告）愿承担工程质量不合格的民事责任，但其拒绝修复、重建，愿意承担加固、维修费用，由二被告（反诉原告）自行加固、维修。二被告（反诉原告）拒绝加固、维修，只要求解除合同，原告（反诉被告）返还其已付的工程款并承担违约责任。双方均不对加固、维修费用进行评估。二被告（反诉原告）亦不对该房屋是否系危房，能否居住使用进行鉴定。

上述事实，由原、被告陈述，原告（反诉被告）提交的乌江镇东湖村六社小康住宅修建协议、二被告（反诉原告）给支忠喜出具的欠条复印件，二被告（反诉原告）提交的提交的甘肃**学鉴定所出具的甘申司建字（2010）1号司法鉴定书、鉴定费票据、支忠喜作为原告起诉二被告时的诉状，甘肃**学研究院出具的工程质量检测报告、设计图纸、检测费票据等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为

本院认为：原告（反诉被告）与二被告（反诉原告）所在的乌江镇东湖村六社社员代表签订小康住宅修建协议，约定由原告（反诉被告）为该社社员（包括被告）修建小康住宅。合同签订后，原告（反诉被告）将施工工作交由其工作人员支忠喜负责完成，双方均应按照协议约定严格履行义务。在工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告（反诉被告）为二被告（反诉原告）修建的小康工程完工后，虽未经二被告（反诉原告）和相关部门验收，二被告（反诉原告）就搬进该房屋居住使用。但在两年后，二被告（反诉原告）委托鉴定部门对房屋质量进行鉴定。经鉴定，该房屋工程质量为不合格，不合格的项目除主体工程中的房屋四角部位置构造柱、院门柱基础、围墙基础不符合修建协议要求外，还包括装饰装修工程、屋面防水工程、院内地坪收缩缝设置、房屋门口花岗岩脱落等其他方面亦不符合质量标准。因此，原告（反诉被告）应对其修建的房屋质量负责，承担相应的民事责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。现虽因原告（反诉被告）的过错致使二被告（反诉原告）的小康住宅质量不合格，原告（反诉被告）亦拒绝修理、返工或者改建，但二被告（反诉原告）不要求减少工程价款，亦不对加固、修复费用进行评估，本院现无法认定减少的工程价款，故现暂不予处理，二被告（反诉原告）可在收集相关证据后另行主张解决。二被告（反诉原告）认为，因原告（反诉被告）修建的房屋质量不合格，原告（反诉被告）亦拒绝修复，故其要求解除与原告（反诉被告）签订的修建协议，原告（反诉被告）返还其已付的工程款43250元和地基垫方平整费150元。但因该房屋已在2007年11月完工并交付二被告（反诉原告）居住使用，现已达四年，双方对未付工程款已经结算，合同目的已经实现，二被告（反诉原告）又不对该房屋是否系危房，能否居住使用进行鉴定，而原告（反诉被告）愿意承担加固、维修费用，只因二被告（反诉原告）不申请对加固、维修费用进行评估，本院无法确定，现暂不予处理。二被告（反诉原告）的该项诉请不符合实际情况，亦没有法律依据，本院不予支持。二被告（反诉原告）诉称，因原告（反诉被告）修建的房屋质量不合格，根据双方的修建协议约定，原告（反诉被告）应承担工程总造价10%的违约金，计6650元。本院认为，虽然原告（反诉被告）修建的房屋质量不合格，根据双方约定应承担违约金，但二被告（反诉原告）现尚未按约定将工程款付清，且未付的工程款远多于原告（反诉被告）应承担的违约金，故现暂不处理违约金，双方可在索要剩余工程款和加固、维修费用时一并主张解决。对二被告（反诉原告）主张的鉴定费2000元，因系被告为举证必须支出的费用，且经鉴定，该房屋因原告（反诉被告）的原因致使质量不合格，故依法应由原告（反诉被告）承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、反诉被告张掖市某建业有限责任公司偿付反诉原告赵某某、王某某鉴定费2000元，于判决生效之日起三日内付清；

二、驳回反诉原告赵某某、王某某的其他诉讼请求。

反诉案件受理费1101元，由反诉原告赵某某、王某某负担1058元，反诉被告张掖市某建业有限责任公司负担43元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省**民法院。

裁判日期

二0一一年九月二十二日