包**、冯**诉被告中厦建**限公司西安分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告包**、冯**诉被告中厦建**限公司西安分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告包**、冯**之委托代理人闫**、张*，被告中厦建**限公司西安分公司之委托代理人安**、史*强，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2005年1月14日，包道*、冯**与中厦建设集**第一工程处签订了工程承包合同，双方约定，被告将其承包的咸**学院科技苑大厦项目中的水、电、暖、中央空调、塑钢窗（消防工程除外）等工程全部包工包料承包给原告施工。合同总造价暂定为13000000元，最终以实际施工量、签证单、工程预决算为准。并约定原告向被告交纳500000元的保证金，原告施工工程总量金额达到500000元时，被告一次性退还原告500000元的保证金。工程决算的依据为执行2001年《全国统一安装工程概预算定额陕西价目表》及配套费用定额二类取费，其主要材料价及设备价格按双方确认的市场价格签证确定，零星材料可参考信息价双方确定。合同签订后，原告如约履行了合同义务，并于2010年1月22日，经咸**学院、陕西信远**责任公司和被告三方验收合格。2010年1月26日咸**学院科技苑大厦开始投入使用。因中厦建设集**第一工程处负责人肖**涉嫌犯罪被收押，决算资料无处提交。经多次努力，2012年3月20日、2012年4月6日原告才分别将《咸**学院科技苑大厦管道、电气工程决算》、《咸**学院科技苑大厦塑钢门窗工程决算》报送到中厦**限公司西安分公司经营计划处，并由其工作人员章**签收。该工程总造价12900000元，被告前后共支付原告5100000元（含退还的保证金500000元），尚欠7000000元未付。此后原告多次讨要未果。工程造价报告书出来后当庭变更了诉请数字。现诉请要求被告给付工程款5200000元，并支付利息损失3300000元。

被告辩称

被告辩称，我司已经全额付清了原告的工程款。该涉案工程的质量还是出现了一些问题，我们都垫资维修了，这些修理费用应该由原告承担。关于利息的起算点不应是2010年1月23日，应为2012年4月6日。另外，该工程中有部分是被告自己施工或者第三方施工，这些费用应该扣除。

原告为支持其诉讼请求提供如下证据：

第一组

1、2004年12月24日咸**学院与浙江中**限公司签订的《咸**学院科技苑大厦投资联建协议书》；

2、2004年12月24日咸**学院与浙江中**限公司签订的《咸**学院科技苑大厦投资联建协议书补充协议》；

3、2006年2月22日咸阳师范学院与浙江中**限公司签订的《咸阳师范学院科技苑大厦施工合同补充条款》；

4、2012年6月13日咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭刑初字第00120号刑事判决书及档案材料；

5、2005年5月30日咸阳师范学院科技苑大厦给排水设计图纸及说明一套；

6、咸阳师范学院科技苑大厦电气设计图纸及说明一套；

7、咸阳师范学院科技苑大厦暖通设计图纸及说明一套；

8、浙江中厦建**司第一工程处与包**、冯**2005年1月14日签订的工程分包合同书；

9、浙江中厦建设集**院科技苑大厦项目部代表肖**与包**、冯**代表冯**签订的2009年3月3日建设工施工合同补充协议书；

10、2009年4月2日浙江中**限公司西**公司代表史**与包**、冯**的代表闫**签订的采暖工程分项工程结算办法；

11、2011年6月9日浙江中**限公司西**公司代表史**与包**、冯**的代表闫**签订的给水工程分项工程结算办法。

证明：1、咸阳师范学院科技苑大厦施工合同内容；2、中厦建设集**第一工程处与原告于2005年1月14日所签工程分包内容为被告将其承包的咸阳师范学院科技苑大厦项目中的水、电、暖、中央空调、塑钢窗等工程全部包工包料给包**和冯**。工程暂定价格为13000000元人民币。最终以实际施工的工程量、签证单、工程预决算为准。工期以甲方和业主协商的为准；3、原告向中厦建设集**第一工程处缴纳保证金500000元；4、中厦建设集**第一工程处与咸阳师范学院的相关合同和工程预算书作为与原告合同的附件和执行标准；5、肖**是中厦建设集**第一工程处处长，也是咸阳师范学院科技苑大厦工程的实际负责人；6、被告是本案适格的被告；7、原、被告双方对采暖工程约定加18%作为原告的利润而且被告不再收取该部分款项的管理费；8、原、被告双方对不锈钢生活水箱部分约定加18%作为原告的利润而且被告不再收取该部分款项的管理费；9、按照2009年3月3日原、被告补充协议第三条约定被告供应的材料即甲供材料按总价的18%计付给原告利润，且被告不收取该部分款项的管理费。

第二组

2012年1月22日咸阳师范学院基建处、陕西信远**责任公司咸阳师范学院科技苑项目监理项目部、中厦建设集**院科技苑大厦项目部三方关于咸阳师范学院科技苑大厦项目中的水、电、暖、中央空调、塑钢窗等工程的交工验收证书4份。

证明：原告如约履行了合同，咸阳师范学院科技苑大厦项目中的水、电、暖、中央空调、塑钢窗等工程验收合格。

第三组：

1、2012年3月20日被告工作人员章**签收的咸阳师范学院管道电气工程决算收条一份。

2、2012年4月6日被告工作人员章**签收的咸阳师范学院塑钢门窗工程决算收条一份。

3、原告关于咸阳师范学院科技苑大厦项目中的水、电、暖、中央空调、塑钢窗等工程的决算书共3套。

证明：1、原告向被告已经交清所有工程资料；2、原告所干工程共计12917327.45元，被告拒不支付拖欠原告的工程款7817327.45元，并造成利息损失。

第四组

咸阳天**限公司证明、付款明细及收据复印件

证明：咸阳天**限公司施工的塑钢门窗工程款800000.85元由原告支付，是由原告施工的。

被告质证，对第一组证据的1、2、3、4真实性无异议，但认为和本案无关联性，不认可原告的证明目的；5、6、7真实性无异议，但不认可原告的证明目的；8、9真实性无异议，但合同及补充条款违法无效，主体有问题，不认可原告的证明目的；10、11真实性无异议，不认可原告的证明目的。第二组真实性无异议，但交工后发现部分工程质量不合格，不认可原告的证明目的。第三组1、收条的真实性无异议，不认可原告的证明目的，仅收到原告的决算书，其他工程资料原告没有移交；2、决算书的形式要件不齐备，连起码的工程信息、施工单位、监理单位、技术负责人、编制人印章都没有，没有任何法律效力，故对原告欲证明欠款金额等证明目的均不予认可。对第四组真实性没有异议，证明目的不予认可。

被告根据答辩提举证据如下：

1、《工程分包合同》

2、《工程分包合同补充协议》

证明：原、被告双方虽签订了分包合同，但由于原告为个人，不具有合法的建筑施工企业资质，因此原被告双方的分包合同及补充协议是违法无效的，原告只能向被告主张劳务费及其实际支付的材料费，而不应套用定额取费计取工程款。

3、《塑钢门窗工程大包合同》

证明：原、被告双方分包合同虽包括塑钢门窗工程，但塑钢门窗工程并不在原告的实际承包范围之内，该塑钢门窗工程已由咸阳天**限公司承包施工，根据合同相对性原则，原告不是该工程合同的主体，其将该工程款项列入本案进行诉讼，主体不适格。

4、工程决算书

证明：因双方合同违法无效，故原告所应收取的劳务费和材料费约为492万元。

5、已付工程款清单

证明：1、被告已付工程款6337690元，包括应由原告承担的因原告拒绝派人维修而由被告支付给业主的维修费用；2、原告诉讼金额错误。

6、水电安装维修记录及报修证明

证明：因原告在保修期拒绝派人维修，被告为此支付给业主的维修费用全部应由原告承担。

7、咸阳师范学院科技苑大厦暖气维修联系单

8、咸阳师范学院函（维修及费用说明）

证明：原告施工的水、暖存在严重缺陷，建设方咸阳师院及被告多次联系原告维修，原告不予维修，咸阳师范学院及被告不得已组织维修，维修费134500元。

9、《合同》（28台GCS配电柜、配电箱制作）

10、《合同》（28台GCS配电柜安装级水平母线敷设）

11、《合同》（发电机组）

12、《合同》（通风排风机等）

证明：1、上述三项工程，包括四层以下（不包括四层）的配电柜、配电箱、发电机、通风工程排风机及风口等工程不在原告的实际承包范围内，该工程已有其他单位承包施工，根据合同相对性原则，原告不是上述工程的合同主体，其将该工程款款项列入本案诉讼，主体不合格。2、原告在其工程结算中，其对上述工程依据补充协议为其计算的18%的利润应予扣减。

13、《加工定做合同》（桥*）

14、《合同》（散热器）

15、《合同》（电缆）

16、《合同》（铸铁管）

17、《合同》（水泵）

18、《合同》（水表及阀门）

19、《合同》（阀门）

20、《合同》（IC卡水表）

证明：上述工程安装设备及材料是由被告方提供，与之相应的价款不应计入原告的决算款之内。

原告对被告举证的证据质证认为，对证据1、2，真实性认可，对所要证明的目的不认可。对证据3，真实性及所要证明的问题不认可，咸阳天**限公司塑钢门窗工程款是原告支付的。对证据4，真实性不认可。对证据5中，2008年11月3日收据、2008年9月27日付款、2008年9月27日凭证、2009年11月5日收据、2009年7月15日收据、2009年8月11日【统计表序号24#】等真实性不认可，认为被告实际向原告付款5100000元（含500000元保证金）。证据6，维修费用为139200元，所有凭证、收据都无水电**装队签字确认，对此项真实性不认可。**装队一直在咸阳师范学院，不存在不派人和不维修的情况，对此费用不认可。证据7、8，该部分维修，未经水电**装队确认，对其真实性不认可。证据9—20，无原件核对，真实性不认可，证据的关联性不认可，该部分属于双方2009年3月3日补充协议第二条约定的甲供材料，均与原告无关，证明目的不认可。

本院查明

本院在审理过程中，于2012年12月4日对浙江中厦建**司第一工程处处长肖**谈话，并进行了记录。该记录在开庭时予以宣读，且双方发表了质*意见，原告认为在缴纳保证金之后，只收到了5100000元，如果包含退500000元保证金，原告就只收到了4600000元工程款。被告质*认为原告应提交证据证明其实际缴纳了500000元保证金。

本院经过对以上证据经过评议，认为原告所举第一组证据，被告对真实性均认可，能够证明案件事实，予以确认。第二组证据，被告对真实性均认可，予以确认，第三组证据的收条，被告对真实性予以认可，本院予以确认，决算因未经双方确认，不予确认。第四组证据被告对真实性没有异议，能够证明案件事实，予以确认。对被告所举证据，1、2原告对真实性认可，予以确认。对证据3，因原告提供了天**司的证明及收款凭证，能够证明由原告支付，实际工程由原告施工，对此证据不予确认。证据4，因该决算未经原告确认，不予确认。对证据5，因无原件核对，原告对其中部分提出异议，故对原告无异议部分予以确认。证据6，由于原告对真实性不认可，被告的证据不足以证明是因质量问题造成，不予确认。证据7，由于原告对真实性不认可，被告的证据不足以证明是因质量问题造成，不予确认。证据9—20，因无原件核对，且原告不予认可，本院不予确认。本院和肖**的谈话笔录能够证明案件事实，本院予以确认。

本案审理过程中，原告申请对原告施工的工程款，依据图纸及合同约定，工程造价进行价格鉴定，本院依法委托陕西融**有限公司进行鉴定，经现场勘查，2014年2月陕西融**有限公司作出陕融造2014（342）号《工程造价鉴定报告书》，作为鉴定初稿，经双方质证后，陕西融**有限公司根据双方意见，又于2014年9月作出陕融造2014（342A）号《工程造价鉴定报告书》，作为鉴定定稿，鉴定结论为：咸阳师范学院科技苑大厦项目中给排水、电气、暖气、塑钢窗及甲供材管理费等工程造价鉴定结论为9325477.42元，后经质证，陕西融**有限公司结合原、被告提出的意见，进行两次调整，确定鉴定结论为8282044.57元。经质证，原告对此认可，被告称还有意见。鉴定机构充分听取了原、被告的意见，鉴定人员出庭接受了双方和本院的质询，程序合法，本院予以确认。

本院依据以上证据，查明以下事实：2004年12月24日浙江中**限公司（现名中**有限公司）与咸阳师范学院签订《咸阳师范学院科技苑大厦投资联建协议书》，约定由浙江中**限公司承建咸阳师范学院科技苑大厦，2004年12月28日浙江中**限公司西安分公司第一工程处（肖**为工程处处长）与浙江中**限公司西安分公司签订内部工程承包协议，承建咸阳师范学院科技苑大厦项目工程，2005年1月14日原告包**、冯**（合同为乙方）与浙江中**限公司西安分公司第一工程处（合同中为甲方）签订《工程分包合同》，约定甲方将其承包的咸阳师范学院科技苑大厦项目中的水、电、暖、中央空调、塑钢窗等工程全部包工包料给乙方。工程暂定价格为13000000元人民币。最终以实际施工的工程量、签证单、工程预决算为准。工期以甲方和业主协商的为准，原告向被告缴纳500000元保证金，施工工程总量，金额达到500000元时，甲方一次性退还500000元的保证金。工程款按进度支付，在工程竣工验收及决算完成后二个月内一次性支付完毕。乙方向甲方交纳管理费，其管理费为工程造价的10%。交纳办法：随工程款交付，按比例交纳，塑钢窗工程一次性包死，甲方不收取任何费用。2009年3月3日双方又签订了《补充协议书》，安装的主要材料如：采暖工程的散热器、阀门、传感器、补偿器、过滤器、压力表、电照工程的电缆桥架、配电柜、配电箱、发电机组、电线电缆，给水工程的加压泵，通风工程的排风机由甲方提供，其余材料由乙方自理。安装材料价格按陕西省工程造价部门公布的同期材料信息价格【实际购进的材料品牌信息期刊没有的按信息期刊中同类产品三家以上单价平均计价】，甲方供应的材料按总价的18%计付给乙方，作为利润（甲方不再收取该部分款项的管理费）。甲方供应信息期刊没有的如：配电柜、配电箱、发电机组、加压泵等，材料价值总额单列不进入工程结算，甲方另收乙方该材料总价百分之五的管理费（含税）。合同签订后，原告依照约定向被告下属第一工程处缴纳了500000元保证金，按照约定施工，完成了合同约定的工程。2010年1月22日咸阳师范学院科技苑大厦经过竣工验收合格，交付咸阳师范学院使用。原告于2012年3月20日和2012年4月6日向被告提交了管道电气及塑钢门窗的结算报告，但被告未予回复。被告先后向原告支付了5100000元，其中含应退付的500000元保证金。因被告拒不结算，原告于2012年8月向本院提起诉讼，要求支付拖欠的工程款，经本院委托鉴定，工程总价为8282044.57元。

本院认为

本院认为，原告包**、冯**为个人，没有建筑施工企业资质，其与浙江中厦建**司第一工程处签订的《工程分包合同》及《补充协议书》，违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。按照《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案原告承包的工程已经过竣工验收合格，因此，原告诉请按照合同约定支付工程款，应予支持。被告下属浙江中厦建**司第一工程处没有主体资格，其民事行为应由其上级即被告承担民事责任。原告施工的工程总价为8282044.57元，被告已支付4600000元工程款，尚欠3682044.57元，应予支付。被告辩称仍对两次调整后的评估报告有异议，该报告几经双方质证调整且当庭质询，被告未向本院提供充分有效之证据证明其所提出的异议成立，故本院无法采信其异议。关于原告主张利息时间起点一节，被告于2010年1月22日竣工验收合格，交付使用，合同虽约定工程款应在工程竣工验收及决算完成后二个月内一次性支付完毕，但因被告在竣工验收合格后，工程负责人肖**因涉刑收押，工作人员流走，无法送达决算资料，中厦**限公司西安分公司一直拒不接收资料，不进行决算，直到2012年4月6日才签收决算资料，客观上给原告造成了损失，因此工程款应自2010年1月22日之后两个月起向原告支付工程款，被告未按期支付，理应承担利息。对于被告此节辩解不予采信，对于原告此节请求予以支持。被告辩称合同无效，原告只能向被告主张劳务费及其实际支付的材料费，而不应套用定额取费计取工程款，没有法律依据，不予支持。被告所提工程质量问题，因该工程已经验收合格交工投入使用，且其未提供充分之证据证明该工程瑕疵的存在以及通知原告维修而原告拒绝的证据，本院无法采信。综上，依照《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告包**、冯**与浙江中厦建**司第一工程处签订的《工程分包合同》及《补充协议书》无效。

二、被告中厦建设**安分公司于本判决生效之日起十日内向原告包**、冯**支付工程款3682044.57元及利息（利息自2010年3月23日起按照中**银行同期贷款利率计算至付清之日止）。

三、驳**、冯**其他的诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费77861元，由原告冯**、包**承担15572元，被告中厦建**限公司西安分公司承担62289元。鉴定费60000元，由被告中厦建**限公司西安分公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日