青海福**有限公司与德力西**售有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人青海福**有限公司（以下简称福**司）因与被上诉人德力西**售有限公司（以下简称德**公司）建设工程施工合同纠纷一案，德**公司于2014年3月28日向西宁**民法院提起诉讼，请求判令福**司给付拖欠德**公司货款及工程款840000元，支付利息39693元。该院于2014年12月9日作出（2014）东十初字第72号民事判决。宣判后，福**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人福**司的委托代理人王**、罗*，被上诉人德**公司的法定代表人陈*及其委托代理人高*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年10月10日，德**公司与福**司签订了福音长乐港湾小区1-5号楼高低压配电装置设备供应及安装调试的《施工协议》，约定：工程包死总价款为2100000元；主设备全部到货后付总工程款的60%；其余款项全部完工正常供电且供电局验收合格后，付总工程款的95%；留5%的质保金两年内付清。同时对设备规格、型号、承包方式、工期、施工要求等作出了明确规定。合同签订后，德**公司供货并予以施工，期间已支付工程款1260000元，2013年11月福**司已实际通电使用。另查明，施工图纸标注的设备型号与《施工协议》约定的设备型号不一致。在诉讼中查明，双方当事人签订的《施工协议》所约定的安装在配电室中的产品规格型号与施工图纸中标注的产品规格型号不一致，为此，应当认定双方当事人对产品规格型号约定不明，而德**公司在完成工程并整改后，供电公司予以通电，福**司在未提出异议的情况下实际使用至今已达一年之久，视为福**司对配电室中实际安装产品型号的默认，福**司对实际安装的产品是否存在质量问题，也未能提交相应的证据予以证实，故认定德**公司已履行合同义务，并无违约，而福**司支付部分工程款1260000元后，剩余工程款至今未支付，其行为违反了双方签订的《施工协议》，福**司从2013年11月11日实际使用配电室至2015年11月10日两年时间扣留5%的质保金105000元，剩余工程款735000元，应当在2013年11月配电室正常使用时应当予以支付，同时，应当按同期贷款利率支付利息损失即735000元×6.15%（年利率）u003d45202.5元，德**公司主张的利息为39693元，并未超过赔付范围，应当予以支持。

一审法院认为

原审法院认为，德**公司要求福**司支付工程款840000元及利息39693元的主张，其中工程款735000元及利息39693元有理，予以支持；另105000元的工程款主张，属于质保金，因未满两年质保期，故不予支持；福**司反诉要求德**公司按市电力公司的整改进行整改，要求更换与合同规格、型号不符部分的机器、设备，并承担整改和更换期间停电的经营损失合计损失900000元的主张，因不能提交足以证明其主张的相应证据，且整改和更换设备的经济损失并未实际发生，故不予支持；福**司反诉要求德**公司支付违约金210000元的主张，因证据不足，不能成立，不予支持；原审法院遂判决：一、被告（反诉原告）青海福**有限公司于判决生效后五日内给付原告（反诉被告）德力西**售有限公司工程款735000元及利息39693元，共计774693元。二、驳回原告（反诉被告）德力西**售有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）被告青海福**有限公司的反诉请求。案件受理费12596元，反诉费7395元，合计19991元，由原告（反诉被告）德力西**售有限公司承担2000元，被告（反诉原告）青海福**有限公司承担17991元。

上诉人诉称

宣判后，福**司不服向本院提起上诉认为：德**公司没有按照与福**司签订的施工协议约定的设备、规格、型号进行安装，也没有按照电力部门的整改通知进行整改，德**公司的行为构成违约。故请求1、撤销原判；2、改判德**公司依据电力公司的整改要求进行整改并承担整改期间停电的经营损失；3、判令德**公司更换与合同约定不符的规格、型号的机器设备，并承担更换期间停电的经营损失，合并2、3项损失90万元；判令德**公司按照合同约定支付违约金21万元。

被上诉人辩称

德**公司以原判正确为由进行口头答辩。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实属实，应予以确认。

另查明，德**公司所干工程有21项产品规格型号（详见《施工协议》附件）与施工图纸中标注的产品规格型号不一致，原审法院根据福**司的申请委托青海**估事务所对德**公司实际安装的21项产品的价值进行评估鉴定，21项产品的评估净值为76105元，与《施工协议》附件即工程概预算书（含报价单）产品报价的差价为86860元。

本案的争执焦点是：1、福**司要求德**公司依据电力公司的整改要求进行整改并承担整改期间停电的经营损失及要求更换与合同约定不符的规格、型号的机器设备并承担更换期间停电的经营损失，整改和更换项损失共计90万元的诉求是否成立？2、福**司要求判令德**公司按照合同约定支付违约金21万元的诉求是否成立？

关于福**司要求德**公司依据电力公司的整改要求进行整改的问题。对此，福**司出具一份受电工程缺陷整改通知单，证明德**公司干的工程有九项需整改，德**公司提供五份工作检修联系单及一份送电任务现场工作单证明其公司进行了整改并且合格后供电部门验收后送电。本院认为，德**公司提供的证据可以证明其公司进行了整改并由供电部门验收合格后送电。因此，福**司要求德**公司依据电力公司的整改要求进行整改及承担整改期间停电的经营损失的请求不能成立。

本院认为

关于福**司要求更换与合同约定不符的规格、型号的机器设备及是否违约的问题。福**司提出德**公司所干工程有21项产品规格型号（详见附件）与施工图纸中标注的产品规格型号不一致。提供施工协议及协议工程概（预）算书及分项报价单予以证明，同时证明德**公司违约。德**公司认可有21项产品规格型号与施工图纸中标注的产品规格型号不一致，辩称福**司的施工图纸没有按其公司的设备进行设计，而且福**司在未提出异议的情况下实际使用一年多，其公司的行为没有违约。本院认为，2012年10月10日，德**公司与福**司签订了福音长乐港湾小区1-5号楼高低压配电装置设备供应及安装调试的《施工协议》，以福**司提供的2012年6月西宁方**限公司设计图进行施工，产品规格型号双方又约定以《施工协议》附件即工程概预算书（含报价单）为准，由于双方当事人签订的《施工协议》所约定的产品规格型号与施工图纸中标注的产品规格型号不一致，因此应当认定双方当事人对产品规格型号约定不明。福**司在未提出异议的情况下实际使用一年多，应视为福**司对德**公司行为的认可。德**公司的行为没有违约，福**司要求德**公司更换与合同约定不符的规格、型号的机器设备及承担更换期间停电的经营损失以及支付违约金21万元的上诉请求不能成立。鉴于福**司对21项产品的价值申请法院委托青海**评估所进行了鉴定，与《施工协议》附件即工程概预算书（含报价单）产品报价差价为86860元，按照建设施工的通常做法，更换的产品与原产品在价格上应大体相当或应略高，根据公平原则，可由德**公司补偿差价，故福**司给付工程款数额确定为735000元-86860元为648140元，利息相应确定为648140元×6.15%（年利率）u003d39860.6元，但德**公司主张的利息为39690元，并未超过赔付范围，应以德**公司主张的利息39690元为准。综上，福**司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持青海省西宁市城东区人民法院东十初字第72号民事判决第三项，即驳回青海福**有限公司的反诉请求；

二、变更青海省西宁市城东区人民法院东十初字第72号民事判决第一项“青海福**有限公司于判决生效后五日内给付德力西**售有限公司工程款735000元及利息39693元，共计774693元”为“青海福**有限公司于判决书送达后五日内给付德力西**售有限公司工程款648140元及利息39690元，共计687830元”；

三、变更青海省西宁市城东区人民法院东十初字第72号民事判决第二项“驳回德力**售有限公司的其他诉讼请求”为“驳回德力**售有限公司要求青海福**有限公司给付工程款191860元的诉讼请求”；

一审案件受理费12596元，反诉费7395元，合计19991元，由德力西**售有限公司承担5997元，青海福**有限公司承担13994元；二审案件受理费19991元，由德力西**售有限公司承担5997元，青海福**有限公司承担13994元。

如果不按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日