京信通**有限公司与西宁贝乐**责任公司、原审被告京信通**有限公司青海分公司、原审被告中国移动**司西宁分公司、原审第三人宁夏**限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人京信通信系统（中**限公司（以下简称京**公司）、第三人宁夏**限公司（宁**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2014）西*一终字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后第三人宁**公司又于2014年12月9日申请撤回上诉，本院于2015年1月13日作出（2015）宁*一初字第63号民事裁定，准许其撤回上诉，本院依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人京**公司的委托代理人黄*、被上诉人西**限责任公司（以下简称贝乐通信公司）的委托代理人施**、原审被告京信通信系统（中**限公司青海分公司（以下简称京信通信青海分公司）的委托代理人黄*、中国移动**司西宁分公司（以下简称移动通信西宁分公司）的委托代理人岳**、原审第三人宁**公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年12月，移动通信**公司与天津京**限公司签订《2012年西宁市区新建室分工程传输光缆线路施工合同》及《2012年西宁市区室内分布新建及优化二期工程传输光缆线路施工合同》，中国移**有限公司将2012年西宁市区室内分布新建及优化二期工程传输光缆线路施工及2012年西宁市区新建室内传输光缆线路分布施工工程承包给天津京**限公司进行施工，合同总价款分别为76739O元及654682元。后天津京**限公司将该工程交由被告京信通信公司进行施工。2013年1月1日，被告京信通信公司（甲方）与原告**公司（乙方）签订《通信工程施工合作协议书》，协议约定，合作范围为光缆线路及配套电源工程施工；合作期限单项工程自本协议双方签字生效至协议所包含工程项目经双方验收确认之日止。框架协议合作期为2013年1月1日至2014年12月31日止，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收的，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止；工程费用计算方式光缆线路为合同总造价的63％，配套电源为合同总造价的50％。支付办法第一期，工程项目完工后，乙方根据甲方工作要求在规定时间内将余料退清并将工程完工信息反馈至甲方，甲方在核对确认后一个月之内向乙方支付结算工程款的50％，第二期，工程在运营商初验通过后一个月内甲方向乙方支付结算工程款的40％，第三期，甲方收到运营商全额款项后甲方向乙方支付剩余结算工程款。不予支付情况：1、工程质量检查不合格；没有按甲方要求进行工程退料和上报工程完工情况的；2、存在乙方须向甲方支付赔偿事宜且尚未结清的；3、工程完工结算依据未经甲方认可确认的。合同签订后原告组织人员进行施工，被告京信通信青海分公司于2013年6月27日支付原告工程款206224．84元；于2013年8月支付17302．93元；于2013年9月4日支付58140．87元；于2014年1月23日支付130000元。且在施工期间，因工程款支付事宜产生纠纷，被告京信通信青海分公司于2013年5月23日替原告支付孙玉标工人工资50000元，支付卢财章工人工资170000元，另支付他人工资500元，就以上三笔款项原告于2013年9月3日向被告京信通信青海分公司出具收条一份，总计数额为220500元。被告京信通信青海分公司先后共计付款632168．64元。原告在实际施工过程中，就其未完成施工项目被告委托第三人进场继续施工。现双方及第三人就洁缘大厦项目、金座项目A区、景岳公寓工程系谁施工及工程量的核算产生纠纷，导致纠纷产生。

另查明，原告贝**公司与被告**公司所签订合同虽约定工程费用计算方式光缆线路为被告与中国移**有限公司约定合同价款的63％；，配套电源为合同约定价款的50％；，但庭审时双方均表示工程款的约定为原合同约定价款的63％，如全部完成总工程量，总工程款为895905．36元。庭审时原告认可景岳公寓中5l085．18元的工程由第三人宁夏**限公司所干。另就双方争议的金座晟景A、B区工程款，庭审中被告对B区系原告施工无异议，并经本院释明，原、被告双方均表示A、B区工程量差额较小，不要求对工程量进行鉴定，均同意A、B区工程款各为30215.98元。但双方对A区中原告和第三人所施工部分及工程量都无法提交证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人就其主张的诉讼请求，应当提供相关证据加以证实。本案中，被告**公司与原告**公司签订的《通信工程施工合作协议书》，仅约定合作范围为光缆线路及配套电源工程施工，但总工程量并未明确约定。现原、被告均认可所有涉案总工程价款为8959O5．36元，原告对被告已付款632168．24元不持异议，但认为其中包含有被告通过原告公司代付案外人的工程款171853．88元，尚有200O0元未予结算，但其该主张并未提交证据证实，故其该部分诉求不予支持。被告总付款应认定为632168．24元，涉案尚余未付工程款应为263737.12元。现关于被告尚未支付的款项及第三人主张的款项，经查实为金座晟景A区、洁缘大厦、景岳公寓三项工程。本案第三人宁夏**限公司主张金座晟景A区部分工程及景岳公寓部分工程由其完成；钦州市**限责任公司主张洁缘大厦工程由其全部完成。现涉案洁缘大厦工程款15753．68元，原告和有独立请求权第三人钦州市**限责任公司均进行主张。但钦**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故其起诉我院已书面裁定按照自动撤诉处理。庭审中，原告对其完成该部分工程也未提交相应证据证实，故洁缘大厦工程款可在其有新的证据时另行起诉；关于原告与第三人宁夏**限公司均主张的金座晟景工程款及景岳公寓工程款，经本院核实，原告当庭确认景岳公寓工程中宁夏**限公司所完成的工程价款为51O85．18元，故宁夏**限公司主张被告支付景岳公寓工程款51085．18元的诉求予以支持，原告诉求中该部分应当予以扣除；但关于金座项目，宁夏**限公司主张被告应支付工程款116783．45元，但在庭审过程中，被告当庭认可金座B区工程由原告独自完成。金座A、B区工程款经原告与被告确认均为30215.98元，故原告诉求中所包含的金座B区工程款30215．98元予以确认支持；但涉案金座A区工程，原告及第三人均未提交证据证实各自所施工部分，无法进行分割，故该部分工程款，本院不作处理，当事人有新证据后可另行主张。关于原告主张被告中国移**司西宁分公司承担责任的诉讼请求，因被告**公司表示工程款已支付完毕，且该工程建设方为中国移**有限公司，经本院释明，原告不要求追加该公司为本案共同被告，故该请求不予支持。关于原告及第三人主张京信通信青海分公司承担责任的诉讼请求，因该分公司无注册资金，亦无固定资产，故应由总公**信公司承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决，一、被告京信通信系统（中**限公司支付原告西宁贝乐**责任公司工程款166682．28元；二、被告京信通信系统（中**限公司支付第三人宁夏**限公司工程款51085．18元；三、驳回原告西宁贝乐**责任公司要求被告中国移**司西宁分公司及京信通信系统（中**限公司青海分公司承担责任的诉讼请求；四、驳回第三人宁夏**限公司要求京信通信系统（中**限公司青海分公司承担责任的诉讼请求。诉讼费8208元，由原告西宁贝乐**责任公司负担3000元，被告京信通信系统（中**限公司负担5208元。

上诉人诉称

京**公司上诉称，1、一审法院认定金座B区的工程款为30215．98，涉案金座A区工程，因一审原、被告及第三人均未提交证据证实由各自所施工的部分，无法进行分割，故该部分工程款本院不作处理。再没有认定被上诉人任何工程款，可是一审判决中却出现了上诉人支付被上诉人166682．28元的判决。既然一审法院认定金座B区的工程款为30215．98，且是由被上诉人独自完成的，那么就应该判决上诉人应支付被上诉人30215．98才符合一审判决中认定的事实，而不是支付166682．28元。2、一审判决中被上诉人没有提供任何的施工工程量及工程款的证据，但是在一审中判决中却在只有被上诉人单方面认可的情况下，认定涉案的景岳公寓的第三人的工程款为51085．18元，同样的方式认定涉案洁缘大厦的工程款为15753．68元，如此方法认定即不符合法律规定的，也有悖于事实。3、一审判决依据上述的违法认定，在剩余的工程款中将上述单方面的，没有证据情况下认定的工程款减去，计算并认定出被上诉人的工程款是不合理的。因为，在一审中涉案工程只有金座B区的工程款为30215．98双方没有异议的，其他工程被上诉人没有任何证据，如此计算是扩大了被上诉人的工程量及工程款，与认定的事实是互相矛盾。依据双方签订的合同，上诉人必须在完成施工后，向被上诉人提供相应的竣工资料，经上诉人验收后方可支付剩余工程款。但至今被上诉人没有向上诉人提交任何资料，上诉人也没有进行验收，所以支付所有的工程款是没有依据的。另，总工程款虽然在一审中确认了，但该工程还没有最后审计，也就是说该工程一旦审计，其总工程款也会相应的减少，总工程款不会达到895905．36元。那么按一审的判决，上诉人在此工程中会赔的的更多，故一审判决有失公平。一审法院在事实不清，证据不足的情况下，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益。故为依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人工程款166682．28元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

贝**公司辩称，京**公司在一审认为工程款已全部付清，对我公司没有欠款，现又认为没有付款的原因是没有进行审计。该工程实际已经交付使用，中国**限公司已经向京**公司结算并支付了全部工程款。一审认定事实基本清楚，证据充分，京**公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持一审判决。

原审被告移动通信西宁分公司称，我公司和京**公司签订的合同，京**公司和贝**公司之间的事情我们不清楚，而且工程款已向京**公司结算并且支付。

原审第三人宁夏通信公司称，对一审判决无意见。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，贝**公司与京**公司签订的《通信工程施工合作协议书》，虽对工程总量未明确约定。但在本案诉讼中，贝**公司与京**公司均认可所有涉案工程总价款为8959O5．36元，双方对已付工程款632168．24元无异议。贝**公司主张已付工程款中包含有京**公司通过其代付案外人的工程款171853．88元，尚有200O0元未予结算，但其不能提交证据予以证实，故对该主张不予以采信。对京**公司已付款应认定为632168．24元。未付工程款应为263737．12元。京**公司尚未支付的款项及第三人主张的款项，为金座晟景A区、洁缘大厦、景岳公寓三项工程的工程款。本案第三人宁**公司主张金座晟景A区部分工程及景岳公寓部分工程由其完成；钦州市**限责任公司主张洁缘大厦工程由其全部完成。对洁缘大厦工程款15753．68元，贝**公司和有独立请求权第三人钦州市**限责任公司均进行主张。但钦**司在一审中经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院已裁定按照自动撤诉处理。贝**公司对其完成该部分工程未提交相应证据证实，对洁缘大厦工程款可在其有新的证据时另行起诉；关于贝**公司与第三人宁**公司均主张的金座晟景工程款及景岳公寓工程款，贝**公司确认景岳公寓工程中**信公司所完成的工程价款为51O85．18元，故宁**公司主张京**公司支付景岳公寓工程款51085．18元的诉求予以支持，该部分工程款应从贝**公司主张的工程款中予以扣除；关于金座项目，宁**公司主张京**公司应支付工程款116783.45元，但在一审庭审中，京**公司当庭认可金座B区工程由贝**公司独自完成。金座A、B区工程款经贝**公司与京**公司确认均为30215．98元，贝**公司主张的工程款中所包含的金座B区工程款30215．98元予以确认支持；由于涉案金座A区工程，贝**公司和宁**公司均未提交证据证实各自所施工部分，在无法进行分割的情况下对该部分工程款不易处理，当事人有新证据后可另行主张。因此对贝**公司主张的工程款应支持166682．28元。贝**公司于2013年3月施工完毕后，经竣工验收交京**公司，京**公司将涉案全部工程交建设方中**海有限公司使用，中国移**有限公司已向京**公司支付了全部工程款。故京**公司应向贝**公司支付未支付的工程款。166682．28元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。京**公司上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8208元由京信通**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日