四川**公司与陈**、兴**分公司、何**、泛泰**发公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**限公司（以下简称兴**司）与被上诉人陈**、原审被告四川**限公司青海分公司（以下简称兴安青海分公司）、何**、青海**开发公司（以下简称泛**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日、2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人兴**司的委托代理人王**、钟**，被上诉人陈**的委托代理人李*均到庭参加诉讼。兴**司青海分公司、何**经公告送达开庭传票未出庭参加诉讼，本案依法缺席审理。泛**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年8月28日，陈**与兴**分公司签订《内部承包协议》及《安全施工协议》，双方约定，兴**分公司将其承揽的泛**司东城国际杰座项目13号、15号楼工程的施工任务交由陈**以兴**分公司的名义施工，工程不得转包，仅限内部承包，承包价格按各单位楼号的建筑面积计算，每平方米754元，此价格为一次性包死价，不管市场材料的涨降，均不再做任何调整。具体工程款的支付情况及违约责任按泛**司与兴**司签订的正式施工合同为准。2009年10月20日，兴**司与泛**司签订《建设工程施工合同》，约定由兴**司承建泛**司开发的泛泰、依山郡二期（东城国际，杰座）住宅小区13-19号楼施工任务。合同签订后，陈**组织人员进场施工，至2011年12月31日完成了13号、15号楼的施工任务并验收合格。2012年9月10日，双方对东城国际13号、15号楼进行结算，形成了有陈**、兴**分公司盖章及该分公司会计艾*签字的《东城国际二期13号、15号楼结算清单》，该清单载明，工程量为9938.68平方米，加上泛**司后期增补的费用，工程总价款为8373755.25元，兴**分公司除去保修金、扣除税金以及已经支付的工程款，尚欠工程款687937.10元未支付。陈**交纳的20万元保证金，兴**分公司未退还。泛**司同兴**分公司项目经理何**签订的泛泰依山郡二期多层住宅工程款结算方案约定，由泛**司向兴**分公司支付合同外的补偿费用400万，其中包括每平方米增加40元、门卫室签证、13#-19#楼土方外运的补偿以及外墙瓷砖工程款的增加部分。何**系兴**分公司工作人员。

一审法院认为

原审法院认为，兴**司与泛**司就泛泰依山郡二期（东城国际，杰座）住宅小区13-19号楼的工程签订施工合同前，就已将其中的13号、15号楼工程与陈**签订《内部承包协议》，交由不具有施工资质的陈**进行施工，对外虽以该分公司名义进行施工，但实际为工程转包，根据《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方所签订的上述内部承包协议应属无效，但因陈**已按协议约定完成了13号、15号楼工程的施工任务，工程已验收合格并交付使用，据此陈**要求兴**分公司按照内部承包协议支付工程余款687937.10元，应予支持。由于双方签订的协议已经履行完毕，兴**分公司应当退还陈**交纳的20万元保证金。兴**分公司作为兴**司的分支机构，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，兴**分公司不能独立对外承担民事责任，故应由兴**司承担给付剩余工程款687937.10元及退还20万元施工保证金的责任。兴**司在本案审理阶段以兴**分公司系何茂友挂靠承包经营，经营期间所有的债务均有何**承担为由，申请追加何**为本案共同被告，但在庭审中并未提交相关的证据，陈**也未提交就此有关的证据，故对陈**要求何**承担连带支付工程款的诉讼请求，不予支持。陈**依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，要求泛**司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉讼请求，因泛**司未向一审法院提交其和兴**分公司工程款已经全部结算完毕的证据，故泛**司应当在欠付的工程价款范围内对兴**分公司应当承担的887937.10元承担连带给付责任。兴**分公司、泛**司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交相关的反驳陈**诉求的证据，故应承担对其不利的后果。遂判决：一、四川**限公司给付陈**工程款687937.10元及退还施工保证金20万元，共计887937.10元；二，青海泛**有限公司应当在欠付的工程价款范围内对四川**限公司应当承担的887937.10元承担连带给付责任。三，驳回陈**对四川**限公司青**公司、何**的诉讼请求。

上诉人诉称

兴**司上诉称，一审判决没有赋予兴**分公司给付责任是错误的，在实体法上，分公司作为被告应诉，并承担民事责任并不违反公司法的规定。兴**司青海分公司在经营中引致的责任应先以兴**分公司的财产支付，不足部分再以兴**司财产清偿。何**作为兴**分公司的负责人，将泛**司支付的部分工程款据为己有，至今下落不明，何**也应承担连带责任。请求二审人民法院依法撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第438号民事判决，依法改判第三项。

被上诉人辩称

陈**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兴**司的上诉，维持原判。

本院查明

二审中，兴*公司除对工程总价款、欠付工程款、20万元保证金有异议外，双方对一审法院认定的其他事实均予以认可，本院对双方无异议的事实予以确认。

本院认为

本院认为，兴**分公司与陈**签订的《内部承包协议》，因陈**不具有施工资质，该协议应属无效。但因陈**已按协议约定完成了13号、15号楼的施工任务，且工程已验收合格并交付使用，兴**分公司理应支付工程余款。双方签订的协议已经履行完毕，兴**分公司应当退还陈**交纳的20万元保证金。**公司在二审庭审中提出泛**司因泛泰项目存在质量问题，兴*公司须向泛**司承担900余万元违约金，陈**应予以分担的新诉求，因四川兴*公司在一审审理中未就工程质量提出答辩及提起反诉，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。**公司就工程质量可另行解决。**公司对工程的总价款、欠付工程款、20万元保证金认为，《东城国际二期13#、15#楼结算清单》及兴**分公司会计艾*据以对《结算清单》进行确认的账目存在缺乏相应原始凭证，不具有真实性的意见，因兴*公司未提交证据证明《结算清单》不具有真实性，且系兴*公司内部管理问题，不能对抗陈**。**公司此项上诉理由不能成立，不予采纳。**公司上诉称兴*公司青海分公司在经营中引起的给付责任应先以兴**分公司的财产支付，不足部分再以兴*公司财产清偿的诉求，因兴**分公司作为兴*公司的分支机构，不具有独立法人资格，但并不排除其责任的承担，故应由兴*公司、兴**分公司承担给付剩余工程款及退还施工保证金的责任。**公司的此项上诉理由成立，应予采纳。**公司主张兴**分公司的负责人何**应该承担连带责任的上诉理由，因何茂友系兴**分公司的负责人，兴**分公司与陈**签订《内部承包协议》，是何**代表兴*公司的职务行为而不是个人行为，后果应由兴**分公司承担，何**承担连带责任于法无据，兴*公司的此项上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下；

二审裁判结果

一、撤销（2014）中民一初字第438号民事判决；

二、四川**限公司、四川**限公司青海分公司于本判决生效之日起三十日内给付陈**工程款687937.10元及退还施工保证金20万元，共计887937.10元。

三、青海泛**有限公司应当在欠付的工程价款范围内对四川**限公司、四川**限公司青海分公司应当承担的887937.10元承担连带给付责任。

四、驳回陈**对何**的诉讼请求。

一审案件受理费，依照一审判决承担，二审案件受理费12679元，由四川**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日