原告刘*与被告张*、张**、张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘**被告张*、张**、张**建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘*及其委托代理人刘**，被告张*、张**、张**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**称：三被告为同胞兄弟，经人介绍于2011年7月10日，原告同张*、张**签订了张*综合楼建设承包合同，约定由原告为其建设全框架四层楼房，地上面积2424平方米，地下面积701平方米，包工包料每平方米造价1309元，工期为2011年7月10日至2011年12月10日。并约定施工期间分三次预付款300000元、300000元、400000元。工程验收后付给总造价的百分之五十，余款竣工一年付清，若不能付清则原告有权出售楼房抵顶所欠款项。后原告垫付款项施工，于2011年10月完成主体工程。因天气原因经征得被告同意其余工程于11月20日停工，2012年3月20日继续施工于7月完工，验收后交付被告，后被告入住。原告经核算主体工程共计4252177.6元，被告只支付2000000元左右，下欠款项不结算也不给付，现诉讼请求为：一、被告立即支付下欠工程款约220万元；二、赔偿拖欠工程款造成的损失；三、判决由三被告对拖欠工程款承担连带支付义务；四、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告张*、张**、张**当庭答辩称：截止2011年12月10日已付工程款及材料款近2000000元，但原告未完工且工程质量有严重缺陷，工程未经职能部门验收且未交付，双方至今对工程款未结算，故原告要求支付2200000元工程款的请求不成立。且列举了27项工程质量方面的问题请求解决，并要求原告赔偿工程逾期造成的直接经济损失1500000元并向建筑主管部门提交工程竣工验收所需材料。

原告刘*为支持其诉求提交的证据有：

第一组证据，即刘*身份证复印件1份，证明原告的主体资格。

第二组证据共8份，即1、张*综合楼《建设承包合同书》一份，证明原、被告双方签订了建设承包合同，并约定了各自的权利义务；2、综合楼工程概算，证明主体工程面积和造价；3、4、5份分别为借款贷款借据等凭证，用于证明刘*为支付拖欠的农民工工资和费用而产生的借款及利息；6、7份为信访办答复函、联名上访名单，证明信访办就刘*拖欠民工工资事宜进行答复的事实；8、施工日志4本，用以证明工程验收交工时间及工程质量不存在问题的事实；9、楼房出售小广告及工程投入使用的照片，用以证明楼房已由被告使用的事实。

第三组证据，原告申请出庭作证的证人证言4份，即1、郭*平证言，证明其系原告表弟，是工地供料员，参与了2012年7月工程竣工丈量工作的事实；2、曹**，证明其与刘*同给被告干活，2012年7月与刘*，王**到电视台给被告张*送过工程完工结算单，并索要工程款及散发售房传单的事实；3、卢**证言，证明其系本工程技术助理，工程日志无私自变更，2012年7月中旬竣工交工，其与张**、张**二弟参加，郭*平、左勇丈量尺寸，做了工程量清单交给刘*，刘*将清单交给张**，他们已经接受该清单的事实；4、丁**证言，证明其组织技工干活，工程质量无瑕疵，张**天天在工地监督施工，对图纸有变更也是张**私自给工人加钱口头变更的，无变更记载的事实。

原告又于庭审后的2014年9月10日向本院递交诉讼请求确认书一份，请求将原诉讼请求第一项变更为：“判决被告立即支付下欠工程款2362177.6元，否则出售楼房进行清偿。对于工程中增加、变更的工程量费用予以放弃”；对第二项诉讼请求变更为：“判决被告承担拖欠工程款给原告造成的借款利息损失130万元”。

经质证，被告对原告提交的上述证据中的《建设承包合同书》及施工日志中有其签字的部分予以认可；对其余证据均提出异议。

本院查明

经审查，对原告提交的第一组证据及第二组证据中的1、6、7及8中有被告签字的部分予以确认，作为本案定案依据；对2、综合楼工程概算，因不能证明该概算是由合同双方共同认可形成，故对其证明力不予采信；对3、4、5、9因不能证明与本案存在关联性，亦不予采信；对第三组证据中的证人证言，因证人与原告存在利害关系，且部分证人证言间存在矛盾，故不予采信；对于原告提交的诉讼请求确认书，因其在法庭辩论终结后提出，不符合法律规定，故对此请求不予认可。

被告方当庭提交的证据为：39张照片，用于证明工程质量不合格的事实。

经质证，原告认为该照片不能证明工程质量存在问题。

经审查，该组照片不能证明其主张的工程质量存在问题的事实，故对其证明目的不予采信。

综上，本院综合原、被告提交的证据综合分析认定本案基本事实如下：

2011年7月10日，被告张*、张**以个人名义作为甲方与原告刘*以个人名义作为乙方签订了建设承包合同书，李**，王**作为中间人见证。合同约定由刘*建设位于西峰区专署巷16号的全框架“张*综合楼”，面积为地上四层2424平方米，地下701平方米，造价每平方米1309元包干，包工包料，包括土建电器、上下水安装工程等。约定甲方承担为乙方提供施工蓝图作为施工依据，提供水电施工条件，提供准建手续，并在工程竣工后按实际工程量决算。乙方承担责任为必须按施工规范组织施工，按质量标准施工，工期为2011年7月10日至2011年12月10日计150天，并做到施工资料齐全真实有效，同时约定了双方的预付工程款和垫付款项，并对违约责任进行了约定，即：竣工后一年内甲方不能付剩余工程款乙方有权出售楼房抵顶所欠款项。合同签订后，刘*在无资质的情况下组织人员施工，因天气等原因工期延误，至2012年7月工程竣工交由被告方部分使用。期间被告方分三次分别付给原告工程款790000元、1061100元、50000元，共计1901100元及水电费20000元，剩余款项再未支付。原告刘*亦认可收到工程款2000000元左右，但无具体数额。原告主张工程建筑面积为3210.22平方米，但提交的工程概算单无双方签字确认；被告认可工程建筑面积为3106平方米。该工程至今未结算，双方在法定期间内均未对工程价款及建筑面积申请鉴定。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点是：1、原、被告双方签订的《建设承包合同书》效力如何确定；2、被告是否欠付原告工程款及欠付工程款数额如何确定、欠款责任如何分担；3、被告反诉是否成立；4、双方是否存在损失及责任应如何承担。

关于原、被告双方签订的《建设承包合同书》效力如何确定的问题。本案被告张*、张**、张**将“张*综合楼”建设工程承包给原告刘*进行施工建设，并由张*、张**为代表与刘*签订了《建设承包合同书》。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”故原、被告之间实际形成了建设工程施工合同法律关系。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告刘*未取得任何建筑施工资质，故其与被告签订的《建设承包合同书》应为无效。

关于被告是否欠付原告工程款及欠付工程款数额如何确定、欠款责任如何分担的问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程虽未经竣工验收，但现有证据证明被告方已实际使用该楼房，依据该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”，故被告以该工程存在质量问题为由拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。原告要求被告按合同约定支付工程价款的请求成立，被告方应参照合同约定支付工程款。本案双方对合同约定的每平方米单价1309元均无异议，但对实际施工面积发生争议。依照双方合同约定：“工程竣工后，按实际工程量进行决算”，由于双方目前对工程尚未决算，原告认为工程建筑面积为3210.22平方米的主张无事实及法律依据，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”鉴于被告认可工程施工面积为3106平方米，故本案工程建筑面积应认定为3106平方米，认定工程总价款为4065754元，减去被告已付的1901100元及原告认可的20000元水电费，现下剩2144654元未付。鉴于本案工程尚未经竣工验收，且双方合同中未约定工程质量保证金，可酌情判决由被告分期支付欠付工程款，待工程竣工验收合格后，全部予以支付。

关于被告反诉是否成立的问题。被告在当庭答辩时提出反诉，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”被告当庭提起的反诉已超过法定期限，故其反诉不成立。

关于双方是否存在损失及责任应如何承担的问题。原告要求被告赔偿因其拖欠工程款而造成利息损失的请求无合同约定，且本案中造成合同无效的原因原被告双方均存在过错，故对双方损失均不予考虑，由其自行负担。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告张*、张**、张**于本判决生效后30日内共同支付原告刘*工程款2000000元；于工程竣工验收合格后，支付下剩工程款144654元；

二、驳回原告刘*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22620元，由原告刘*负担2620元，被告张*、张**、张**共同负担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，上诉于甘肃省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十日