上诉人刘**、湖北省工业**筑工程公司与被上诉人雷恒远建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、湖北省工业**筑工程公司（以下简称湖**公司）为与被上诉人雷**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘**及其委托代理人黄*，上诉人湖**公司的委托代理人丁**，被上诉人雷**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年4月15日，湖**公司在宁夏银川市登记注册了湖北**分公司，雷*远系湖北**分公司的原负责人，湖**公司总承包应理公司投资建设的中卫**业生态园给水厂工艺管线安装工程。2009年10月15日，湖北**分公司在承建施工中通过第三方将该工程的土建分项工程分包给刘**负责施工完成。2011年10月，刘**完成的工程进行了验收，与雷*远进行了结算。2011年11月28日，湖北**分公司被工商行政管理机关吊销证照。2013年4月，刘**为索要工程款将雷*远的一辆奥迪轿车扣走。后经双方协商约定：雷*远将其所有的奥迪牌宁A21899号车以38万元顶账转让给刘**，刘**给雷*远支付现金13万元，剩余款25万元通过应理公司从刘**工程款里支付归雷*远，雷*远欠刘**8万元款给刘**出具欠条1份。在此期间，刘**等人向中卫人社局请求清理该工程的农民工工资，中卫人社局向应理公司发出劳动保障监察建议书。2014年1月3日，应理公司应中卫人社局的要求对其建设工程中拖欠刘**及王某某两个班组施工班组款项共计1447821元向中卫市劳动监察大队支付，代付刘**等人，因此刘**与雷*远协议中约定的剩余款25万元通过应理公司从刘**工程款里支付归雷*远，该款项未能履行归雷*远。刘**于2014年1月7日在清理该工程农民工工资后，认为雷*远和湖**公司仍然尚欠其工程款未付。为此，刘**诉至原审法院请求：1.依法判令雷*远和湖**公司连带支付刘**工程欠款8万元；2.案件诉讼费用由雷*远和湖**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，刘**通过第三方分包雷**负责的湖**公司承建施工应理公司投资建设的中卫**业生态园给水厂工艺管线安装工程的土建分项工程，刘**完成施工任务，双方进行了结算，该事实予以确认。刘**属实际施工人，与湖**公司、雷**虽然没有签订建设工程承包合同，但与雷**和湖**公司形成了建设工程分包合同法律关系。但刘**因没有劳务施工资质而承包劳务工程，双方的合同依法认定无效，但刘**主张参照合同条款约定支付工程价款，应予支持。

本案争议的焦点为，雷**和湖**公司是否欠刘**工程款8万元。2013年4月，刘**为索要工程款将雷**的一辆奥迪轿车扣走。后双方经协商约定：雷**将其所有的奥迪牌宁A21899号车以38万元顶账转让给刘**，刘**给雷**支付现金13万元，剩余款25万元通过应理公司从刘**工程款里支付归雷**，雷**欠刘**8万元，给刘**出具欠条1份。但是，在此之后，雷**享有的25万元由于建设单位应理公司应中卫人社局的要求对其建设工程中拖欠刘**及王某某两个班组施工班组款项共计1447821元向刘**支付，该款项未能通过应理公司从刘**工程款里支付归雷**。而刘**以雷**出具的该欠条起诉要求雷**和湖**公司共同支付刘**工程款8万元，因该欠条上面的时间确有涂改，该证据证明刘**主张的事实证据不足，刘**无其它证据证明，其主张雷**和湖**公司支付工程款的理由不充分，雷**和湖**公司不承担民事责任。故对刘**要求雷**和湖**公司共同支付其工程款8万元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。关于湖**公司辩称湖**公司与刘**之间不存在合同关系，刘**诉求的款项已由建设单位付清，刘**要求湖**公司支付工程款没有事实和法律依据，请求驳回刘**对湖**公司的诉讼请求的意见，经核：刘**完成了湖北**分公司承建工程的分项工程施工任务，与湖北**分公司虽然没有签订建设工程承包合同，但与湖北**分公司形成了建设工程分包合同法律关系，湖**公司系宁夏分公司的设立单位，依法在分公司被撤销后应承担相应的义务和责任；但因刘**诉求的款项已由建设单位依法向其代付清，刘**要求湖**公司支付工程款的事实不清，证据不足，对湖**公司提出的驳回刘**对湖**公司诉讼请求的意见予以采纳。关于雷**辩称因刘**将雷**的奥迪车扣了，雷**与刘**协议将车以38万元价格顶账给刘**，协议中约定的剩余款25万元从刘**在应理公司的工程款支付，但应理公司将该款转给中卫人社局向刘**支付了，现在不欠刘**8万元工程款的意见，经核：雷**辩称的该事实与刘**陈述的部分事实能够相互印证；而刘**主张雷**给其出具的欠条证明雷**欠其工程款8万元的事实，因该欠条上面的时间确有涂改，该证据不能证明刘**主张的事实，故对雷**的该意见予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回刘**要求湖**公司、雷**共同支付工程款8万元的诉讼请求。案件受理费1800元，诉讼保全执行费870元，由刘**负担。

上诉人诉称

刘**不服上述一审判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实错误。2013年12月23日，中卫市劳动监察大队向中**理集团下发了劳动保障监察建议书，2014年1月2日，中**理集团按照监察建议书向中卫市劳动监察大队电汇农民工工资款，2014年1月3日，中卫市劳动监察大队向农民工支付了拖欠工资。根据湖**公司提交的《二手车交易协议书》，刘**与雷**签订二手车交易协议（实际为以车顶付工程款）的时间是2014年1月13日，而原审法院查明在双方签订《二手车交易协议书》后的期间内，中**理集团应中卫市人社局的要求，将湖**公司拖欠包括刘**施工班组农民工工资在内的款项支付给了中卫市劳动监察大队，由中卫市劳动监察大队代付给刘**及刘**的工人，错误地认定刘**主张的8万元工程欠款在中**理集团转款给中卫市人社局支付刘**施工班组农民工工资时已支付。另原审时雷**对欠条的出具时间提出异议，刘**当庭明确表示，欠条中的时间确实是2014年1月7日，当时是雷**自己写错后自己当场修改的，刘**没有涂改，欠条中见证人雍某某签字落款的时间也是2014年1月7日，能够与刘**的主张互相印证，原审法院也找见证人雍某某进行了核实，但原审法院却认为欠条上的时间确有涂改，刘**又无其他证据证明，未支持刘**的诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判湖**公司和雷**连带支付刘**工程款8万元。

被上诉人辩称

湖**公司针对刘**的上诉答辩称：湖**公司与刘**不存在分包合同关系，也不拖欠刘**的工程款，因此没有义务给刘**支付工程款，刘**出示的欠条时间存在涂改，原审中向法庭出示的证据不足。综上，请求二审法院依法驳回刘**的上诉请求。

湖**公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：湖**公司及宁**公司和刘**没有书面或者口头合同，湖**公司没有义务向刘**支付工程款。湖**公司的宁**公司承建中卫市美利工业园区给水厂工程后，将部分工程分包给徐某某，刘**是徐某某雇请的工人。湖**公司已向分包人徐某某付清所有工程款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。徐某某是该建设工程分包合同承包人，刘**是徐某某雇请的工人，是徐某某的履行辅助人，而非实际施工人。原审法院认定刘**是实际施工人，与湖**公司形成了建设工程分包合同法律关系，属事实认定错误。综上，请求二审法院依法撤销原判中将刘**认定为实际施工人且与湖**公司形成建设工程施工分包合同关系的事实。

刘**针对湖**公司的上诉答辩称：湖**公司陈述与刘**没有合同关系，但是刘**将涉案工程干完了。当时湖**公司赵某某负责涉案工程，找到刘**后让建设工艺土建工程，徐某某施工的是工艺管线安装，后来徐某某找不见了，赵某某将刘**找过去让刘**接着徐某某剩余的工程继续干，干活过程中涉及王某某项目人工工资问题，劳动监察大队介入，应理公司支付了140多万元给劳动监察大队，其中90多万元支付了王某某所干工程的工人工资，剩余的55万元是雷**同意支付刘**所干项目的农民工工资。经过算账，刘**所干的工程除了已付工程款外还下剩88万元，核减劳动监察大队支付的55万元，雷**的车抵顶了38万元，相互折抵后刘**倒欠雷**5万元，当时雷**说自己困难，经应理公司领导协调，让刘**从抵顶的车款中给雷**13万元，就这样雷**给刘**出具了8万元的欠条。出具欠条时雷**将落款时间写错了，刘**要求雷**重新出具一个，雷**说没关系，同时雍某某也在场，以见证人的身份签字了。

被上诉人雷**针对上诉人刘**和湖**公司的上诉共同答辩称：1、刘**建工程时没有找过雷**和湖**公司，雷**将全部工艺管线的土建、安装工程分包给了徐某某，在施工过程中刘**和徐某某签订了合同，是徐某某将部分工程分包给了刘**，因此，刘**和徐某某有合同关系，与雷**和湖**公司均没有合同关系。2、徐某某在施工中因为价格方面的原因与发包方协商不成，导致应理公司将剩余的工程收回，同时应理公司给刘**许诺，让刘**接着徐某某剩余的工程继续干。因此，雷**没有和刘**进行过结算。2013年4月，刘**将雷**的车扣走了，双方经协商车作价38万元，刘**给雷**返还现金13万元，剩余的25万元由应理公司给雷**支付，但下徐某某的账，因为雷**要和徐某某结账。2013年徐某某结算账目的时候，雷**问徐某某差刘**多少钱，徐某某说欠刘**8万元，所以雷**就扣了徐某某8万元账，给刘**出具了8万元的条子。但是应理公司在2014年1月份，利用劳动执法大队处理王某某所干工程人工工资时将140多万元转给了劳动执法大队，劳动执法大队将钱支付给王某某80万元，给刘**支付了55万元，但是给刘**支付55万元没有结算依据，劳动执法大队给刘**支付55万元没有通过雷**的同意，也没有相关的结算手续，欠条上记载的8万元刘**已经拿走了。综上，请求二审法院驳回刘**的上诉，维持原判。

二审中，上诉人刘**提供证人雍某某的当庭证言，证明刘**一审出示的欠条时间是2014年1月7日，落款时间是雷**当场修改的，雷**出具欠条时双方已经从劳动监察大队办理完付款手续并进行结算。经当庭质证，湖**公司认为证人证言不属二审新证据，且与刘**的当庭陈述相互矛盾，应不予采信；雷**认为证人证言不属实。

上诉人湖**公司与被上诉人雷*远在二审中均未提交新的证据。

本院认为

本院认为，上诉人刘**提供的雍某某的当庭证言，与原审时法院调取的雍某某的笔录内容一致，故对其证明效力本院予以采信。

经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，雷**于2014年1月7日给刘**出具欠其工程款8万元的欠条一张，雍某某于当日作为见证人在欠条上面签字证明。

本院认为，本案的争议焦点为雷**和湖**公司是否还欠刘**8万元工程款未付。根据一、二审双方当事人的陈述、提交的证据及查明的事实，刘**建设涉案工程时虽然没有签订合同，但其实际完成了部分涉案工程的建设并对已完工程进行了结算是事实，后刘**依据2014年1月7日雷**给其出具的8万元欠条向雷**和湖**公司主张权利。因雷**是在2014年1月7日给刘**出具的该欠条，刘**和雷**协议以车顶账并签订二手车交易协议书的时间是在2014年1月13日，该协议书中明确记载雷**给刘**一次性支付现金13万元，剩余的车款通过应理公司从刘**的工程款里支付归雷**。但中卫市应理城乡市政产业集团公司实际于2014年1月3日就已通过委托中卫市人力资源和社会保障局劳动监察支队向刘**支付工程款559011元，应该归雷**的25万元实际并没有支付归雷**，而是直接支付给刘**，故刘**再要求雷**和湖**公司支付其剩余工程款8万元没有事实依据，对该请求本院不予支持。

对湖**公司上诉认为其和刘**不存在合同关系，刘**也不是实际施工人，原审认定刘**为实际施工人且与湖**公司形成建设工程施工分包合同关系的事实错误的意见，因刘**完成部分涉案工程的建设是事实，且在建设方中卫**产业公司给中卫市人力资源和社会保障局劳动监察大队出具代付农民工工资委托函时，明确记载刘**为其中一个施工班组，故刘**在没有签订合同的情况下完成部分涉案工程的建设并不影响其作为实际施工人身份的认定，也不影响其与湖**公司形成事实上的建设工程分包合同关系，因此对湖**公司的该上诉意见本院不予采纳。

综上，原审判决认定部分事实不清，但判决结果得当，应依法予以维持。上诉人刘**和湖**公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人刘**、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日