原告宁夏**限公司与被告宁夏**公司、宁夏**公司第三分公司、郭*建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宁夏**限公司（以下简称正坤公司）与被告宁夏**公司（以下简称宁**公司）、宁夏**公司第三分公司（以下简称宁**建三分公司）、郭*建设工程施工合同纠纷一案。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭，因郭*下落不明，本院于2014年5月23日公告送达。2014年8月8日各方当事人申请和解六个月期限对工程量及工程价款进行核对。2015年2月15日，因各方当事人对涉案工程价款争议较大，根据原告申请，本院委托宁夏金**询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2015年5月15日鉴定部门出具函件，终止本次鉴定程序。后本院于2015年6月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨**、丁*，被告宁**公司的委托代理人徐*，被告宁**建三分公司的负责人徐*，被告郭*及委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告正**司诉称：正**司作为中卫市盛世豪庭商住楼建设项目工程的开发建设方，采取招投标方式发包该工程项目，2009年12月29日被告宁**公司取得中标通知书，2010年1月5日宁**公司与原告签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定被告宁**公司承建原告开发的中卫市盛世豪庭1#、2#、3#商住楼工程，承包范围：土建、给排水、采暖、管道、装饰装修、电气、消防等工程（包工包料），工期为682天（除冬季歇工3个月），竣工日期为2011年11月27日。同日原告与宁**公司的下属公司宁**建三分公司就《建设工程施工合同》部分补充条款经协商签订《补充协议》一份，后宁**建三分公司依据《建设工程施工合同》与郭*签订《项目施工承包协议》，就上述两份协议而言，对内宁**公司与郭*系内部承包关系，对外郭*系宁**公司的施工代表或者称项目负责人，涉案工程的建设承包方为宁**公司，施工合同相对方也为宁**公司，宁**建三分公司的责任承担主体为宁**公司。

合同签订后，宁**公司和宁**建三分公司安排郭*以宁**公司与宁**建三分公司的名义进行施工建设，施工期间原告向被告以现金方式支付28740822元，以代付材料款、人工工资支付804265元，以房屋抵顶方式支付4017701元，支付架材租赁费3414789.60元，共计支付工程款36977577.60元。但被告未按期完成涉案工程的建设，于2010年12月13日单方面停工，原告又自行组织人员对被告未完成的工程继续进行施工，至2012年11月10日本案所涉工程施工完毕。经核算被告实际完成的工程量造价为31677270元（该金额包含已经完成工程所实际发生的人工费、管理费、材料费、措施费、劳保基金等）。原告实际向被告支付工程款为31239544元。被告承建的涉案工程截止目前未办理竣工验收手续，应扣除的质保金为950318.10元，被告承担的涉案工程税费1813840元（税费按照5.74%计算）。据此原告实际超额支付2764158.10元，不存在工程款延期支付的问题，也不存在合同约定的垫资行为，未产生垫资费用。施工过程中被告存在严重违约行为，未按双方合同约定的时间按期完工，不向原告出具工程款发票、竣工资料，导致涉案工程无法竣工验收，工程权属证书无法办理，给原告造成巨大损失，应承担相应的违约责任。另外，被告在施工过程中与案外人产生纠纷，案外人均以个案的形式将本案原被告诉至法院要求承担付款责任，原告并未将案外人主张的付款计入本案应付的工程款中，若法院最终判决原告承担付款责任，原告将保留对被告追诉的权利。为此提出诉请：1、判令被告退还原告多支付的工程款6100277.6元，庭审辩论中，原告将该项诉讼请求变更为2764158.1元。2、判令被告支付因其逾期完工的违约金2535460元。3、本案诉讼费用全部由被告承担。

原告正**司提供以下证据证明其主张的事实：

第一组证据：1、卫招（施）字第（2009）第135号《中标通知书》和编号为640501201040151201的《建筑工程施工许可证》各一份。证明中卫市盛世豪庭商住楼建设项目工程的中标单位为宁**公司；

2、《建设工程施工合同》一份。证明（1）盛世豪庭项目的承建方为宁**公司；（2）《建设工程施工合同》第47条10项约定证明1#楼完工时间2010年8月30日、2#楼完工时间2010年9月30日、3#楼完工时间2010年11月10日（第44-45页）；（3）《建设工程施工合同》第47条9项约定顶付房屋价格1#楼均价每平米2900元、2#楼均价每平米3200元；

3、《项目施工承包协议》一份。证明宁夏**公司与郭*于2010年1月30日签订《项目施工承包协议》，以项目承包的方式将盛世豪庭项目承包给了郭*施工；

4、《补充协议》一份。证明正**司与宁夏**公司于2010年3月5日签订《补充协议》，该协议第3条约定：承包方无正当理由致使工期拖延，未按计划工期完工，每拖延一天按照工程总造价的万分之二处以罚款，并因工期延误给发包方造成的一切经济损失由承包方承担责任；

5、《补充协议》一份。证明2010年10月18日正**司与宁**公司项目部负责人郭*、宁**建三分公司（未加盖公司印章）签订《补充协议》一份。（1）协议起始部分证明，郭*及宁**公司承建盛世豪庭项目中存在违约行为，给正**司造成了损失；（2）协议丙方（即郭*）保证1#楼于2010年11月15日前完工并通过竣工验收、2#楼于2010年12月20日前完工并通过竣工验收、3#楼于冬季停工前砌墙抹灰结束，于2011年5月30日前完工并通过竣工验收；（3）第四条u0026ldquo;违约责任u0026rdquo;部分约定丙方（即郭*）未按照本协议约定的工期完工，则按工程总造价的百分之十向甲方（即正**司）承担违约责任，且甲方有权按照2010年3月签订的《施工承包合同》要求丙方承担因工期延误而造成的损失；

6、《保证书》一份。证明郭*于2011年8月20日出具保证书，保证盛世豪庭1#、2#除穿线外所有工程在10月中旬完工，必须达到初验，如完不成后果由郭*承担；

7、《保证书》一份。证明郭*、孙某某等于2011年8月20日出具保证书，截止至2011年8月20日，就3#楼工程郭*仅完成了主体部分，其余工程均由甲方（正**司）完成；

第一组证据综合证明：（1）盛世豪庭项目承包人是宁**公司；（2）郭齐系宁**公司的施工代表；（3）盛世豪庭工程项目严重逾期，承包方应当承担违约责任。

被告郭*质证认为：第一组证据除两份保证书不是本人签订的以外，对其余证据不表异议。

被告**公司、宁**建三分公司质证：对第一组证据的三性没有异议，但是原告未按照合同约定将工程款支付到我方账户，产生的相应后果由其承担。郭*和原告签订的协议我方没有授权，与我方无关。

第二组证据：以房屋顶付工程款明细及相关材料。

1、《情况说明》、转款凭证、身份证复印件、《商品房买卖合同》各一份。证明正坤公司以1#楼三单元502号房屋顶付工程款335356元（115.64平方米＊2900元／平米）；

郭*质证：给田某某卖1#楼三单元502号房屋属实，但手续上只有18万元转款，对下剩的款项并不清楚，转款凭证无异议。

2、（1）《收据》、《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》各一份。证明正坤公司以1#楼3单元602号房屋顶付工程款502976元（173.44平米＊2900元／平米）；（2）《收据》、《商品房认购书》、《商品房买卖合同》各一份。证明正坤公司以1#楼4单元602号房屋顶付工程款498626元（171.94平米＊2900元／平米）；（3）《顶账协议》一份、《借条》一份、《借条》一份、收据三张、《商品房认购书》三份、《盛世豪庭综合楼认购书》三份。证明正坤公司以2#楼1单元602号房屋顶付工程款361344元（112.92平米＊3200元／平米）、以2#楼2单元602号房屋顶付工程款367360元（114.8平米＊3200元／平米）、以2#楼2单元802号房屋顶付工程款367360元（114.8平米＊3200元／平米）；

被告郭*质证：上述五套房屋因我与徐*的借款事宜由法院处理了三套，另外一套抵顶了宁**建三分公司的管理费，对这四套予以认可，剩余一套怎么处理了不清楚不予认可。

被告**公司、宁**建三分公司质证：我公司和徐*共收到2#楼2单元802、2#楼1单元602、1#楼3单元602、1#楼4单元602四套房屋。另外的2#楼2单元602房屋原告没有交付，不应抵顶工程款。

3、《收据》两份、宁夏回族自治区沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第170号民事判决书一份、《商品房买卖合同》一份。证明正坤公司以1#楼4单元301号房屋顶付工程款140000元（法院判决认定为准）（106.72平米＊2900元平米／平米）；

经被告郭*质证：该判决确认的张*收到李某某14万元的事实属实，认可抵顶工程款。

4、收据两份、宁夏回族自治区沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第71号民事判决书一份、《商品房买卖合同》一份。证明正坤公司以1#楼4单元302号房屋顶付工程款150000元（117.89平米＊2900元／平米，以判决书认定为准）；

经被告郭*质证：收到王某某的购房款15万元属实，认可收到原告工程款15万元。

5、《签订水暖电工程承包合同》二份、《商品房认购协议书》三份、《收据》二份。证明正坤公司以1#楼4单元501号房屋抵付工程款309488元（106.72平米＊2900元／平米）；以2#楼2单元601号房屋抵付工程款364384元（113.87平米＊3200元／平米）；以2#楼1单元801号房屋顶付工程款374400元（117平米＊3200元／平米）；以2#楼2单元1001号房屋顶付工程款364384元（113.87平米＊3200元／平米）合计顶付工程款1412656元；

经郭*质证：同意用3套房子给曾某某抵顶工程款，分别为1#楼4单元501、2#楼1单元801、2#楼2单元1001。另外一套2#楼2单元601待我和曾某某结算完毕后再做抵付手续。认可上述三套房子的价款按照合同约定抵顶工程款。

6、《收条》、《商品房买卖合同》、《宁夏回族自治区销售不动产专用发票》、《商品房买卖合同》各一份。证明正坤公司以1#楼5#营业房顶付工程款877370元（134.98平米＊6500元／平米）；以1#楼4单元502号顶付工程款341881元（117.89平米＊2900元／平米）。共计抵顶工程款1219251元；

经郭*质证：该证据证实的上述二套房屋（交付杜某某或张*）抵顶工程款1219251元的事实予以认可。

7、《借条》、《利息清单》、《房屋买卖协议》、《商品房买卖合同》各一份。证明正坤公司以1#楼7#营业房顶付工程款1679795元（258.43平米＊6500元／平米）的事实；

被告郭*质证：该证据证实的房屋（交付李*甲或赵某某）抵顶工程款1679795元的事实予以认可。

8、《收据》、《商品房认购协议书》各一份。证明正坤公司以1#楼9#营业房顶付工程款1857115元（285.71平米＊6500元／平米）的事实；

经郭*质证：该证据证实的房屋（交付吴某某）抵顶工程款1679795元的事实予以认可。

9、《商品房买卖合同》、《商品房认购书》、《房屋买卖协议》、《情况说明》。证明以2#楼1单元301号房顶付工程款374400元、以2#楼1单元401号房顶付工程款374400元、以1#楼10#营业房顶付工程款1777685元的事实，合计抵顶工程款2526485元；

经郭*质证：该证据证实的三套房屋（交付陈某某）抵顶工程款2526485元的事实予以认可。

10、《收据》二张、《商品房认购协议书》五份、《商品房买卖合同》五份、中卫**民法院（2011）卫民初字第41号民事判决书一份。证明正坤公司以2#楼1单元302号房屋顶付工程款361344元（112.92平米＊3200元／平米）、以2#楼1单元402号房屋顶付工程款361344元（112.92平米＊3200元／平米）、以2#楼1单元501号房屋顶付工程款374400元（117平米＊3200元／平米）、以2#楼1单元502号房屋顶付工程款361344元（112.92平米＊3200元／平米）、以2#楼1单元601号房屋顶付工程款374400元（117平米＊3200元／平米），共计顶付工程款1832832元的事实；

经郭*质证认为：雷*和李*乙是夫妻，我总计借了他们170万现金，打了250万元的条子，我用黄河花园的13套房子及盛世豪庭的6套房子做了抵押，上述房屋都签订了商品房认购协议书，后用黄河花园的房子将上述借款顶清了，但是条子没撤。后来雷*拿这个条子起诉我和正**司，法院判决正**司履行交付5套房子，我现在只认可2套用于抵顶工程款，算是给雷*支付的利息，另外的3套不认可抵顶工程款。钱某某将黄河花园的13套房子给雷*顶账后，没有将盛世豪庭的6套房子手续撤回，郭*没有经手。

11、《情况说明》、《收据》、《商品房认购协议书》。证明正坤公司以2#楼1单元701号房屋顶付工程款374400元（117平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证认为：该证据证实的房屋（交付义**公司）抵顶工程款374400元的事实予以认可。

12、《商品房认购协议书》、《收据》各一份。证明正坤公司以2#楼1单元902号房屋顶付工程款154033元（112.92平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证认为收到李*的购房款154033元属实，认可收到原告工程款154033元。

13、《商品房认购协议书》、《收据》各一份。证明正坤公司以2#楼1单元1102号房屋顶付工程款361344元（112.92平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证认为：该证据证实的房屋（交付王**）抵付工程款361344元属实。

14、《收条》、《收据》、《商品房认购协议书》、《房屋买卖协议》、《房屋调换确认协议》各一份。证明正坤公司以2#楼1单元1101号房屋顶付工程款374400元（117平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证认为：该证据证实的房屋（交付陈**或雍某某）抵付工程款374400元属实。

15、《商品房买卖协议》、《收据》各一份。证明正坤公司以2#楼3单元401号房屋顶付工程款405856元（126.83平米＊3200元／平米）；

经郭*质证认为：认可该证据证实的房屋（交付徐某某）抵付工程款405856元的事实。

16、《商品房买卖合同》、《收据》各两张。证明正坤公司以2#楼3#营业房顶付工程款1683760元（259.04平米＊6500元／平米）；以2#楼4#营业房顶付工程款1702610元（261.94平米＊6500元／平米），共计33866370元的事实；

经郭*质证认为：认可该证据证实的二套房屋（交付张某某或雍某某）抵付工程款33866370元的事实。

17、《盛世豪庭国际公寓认购书》、《收据》、《情况说明》各一份。证明正坤公司以2#楼4单元702号房屋顶付工程款418528元（130.79平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证认为：认可该证据证明的房屋（交付黄某某或祁某某）抵付工程款418528元的事实。

18、《工程承包合同》、《塑钢窗制作安装补充合同》、《商品房认购协议书》各一份。证明正坤公司以2#楼3单元301室顶付工程款405856元（126.83平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证：认可该证据证明的房屋（交付孙某某）抵付工程款405856元的事实。

19、《收条》一份、《商品房买卖合同》二份。证明正坤公司以2#楼1单元901号房屋顶付工程款374400元（117平米＊3200元／平米）、以2#楼1号营业房顶付工程款1723150元（265.1平米＊6500元／平米），共计顶付工程款2097550元的事实；

经郭*质证：认可该证据证实的房屋（交付李**或腾某某）抵付工程款2097550元的事实。

20、《商品房认购协议书》、《收据》、《情况说明》各一份。证明正坤公司以2#楼2单元1101、1102号两套房屋顶付工程款728768元（227.74平米＊3200元／平米）的事实；

经郭*质证：认可该证据证实的两套房屋（交付王**）抵付工程款728768元的事实。

21、《商品房买卖合同书》、《收据》各一份。证明正坤公司以2#楼2#营业房顶付工程款1683760元（259.04平米＊6500元／平米）的事实；

经郭*质证：认可该证据证实的房屋（交付王*乙或雍*）抵付工程款1683760元的事实。

22、收条、认购协议书、收据各一份。证明原告以盛世豪庭小区2号楼4单元301室房屋一套抵顶工程款402240元的事实；

经郭*质证：认可该证据证实的房屋（交付柳某某）抵付工程款402240元的事实。

23、中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第795号民事判决书一份。证明原告以2号楼2单元602室一套抵顶工程款367360元（面积为114.8平方米＊3200元）的事实；

经郭*质证：认可该证据证实的房屋（交付朱某某）抵付工程款367360元的事实。

24、中**级法院（2014）卫民终字243号民事判决书一份。证明郭*在施工过程中收到李*丁购房款15万元，因郭*未能交付房屋，后法院生效判决确定由原告返还李*丁购房款15万元，并承担3.49万元的利息其他费用，合计185998元，该款项应抵顶郭*的工程款；

经郭*质证：认可该证据证实的抵付工程款185998元的事实。

第三组证据：1、《黄河农村商业银行存款回单》3张。证明正**司按照郭*指示向何某某支付工程款80万元、向牛某某支付工程款5万元、向郭*支付工程款29万元（注：当时由郭*借款120万元，以正**司名义向出借方出具借款手续，出借方在出借时按照月息五分的标准扣除了当月6万元的利息），共计支付120万元的事实；2、进账单及借条各一份。证明郭*从正**司借支工程款25万元的事实；3、（2012）宁民终字第26号民事调解书、《黄河农村商业银行》现金缴款单一份。证明因盛世豪庭迟延交工，导致正**司不能向购房人李**交付抵顶借款的房屋，产生执行费11.4629万元，该费用应由郭*承担（正**司的韩某以个人名义、宁夏**限公司名义向李**借款300万元，后经自治区高级人民法院调解，正**司应于2012年8月16日前交付李**购买的房屋，即盛世豪庭2#楼5#营业房。但盛世豪庭项目迟延交工，导致正**司产生执行费11.4629万元。）；

经郭*质证认为：对该组证据中1、2证明的事实予以认可。对该组证据3的关联性及证明目的不认可，与我没有关系，就算迟延交工也不是我的责任，是原告没有按时付款的原因导致。

第四组证据：1、付款明细一组、支付材料及人工费款项表一份。证明原告向郭*支付人工、材料费共计804265元的事实；2、《租赁合同》一份、（2011）卫民初字第8号民事判决书一份、架材租赁费用计算明细表2份。证明郭*租赁正**司架材，经郭*签字确认截止2012年1月产生租赁费987228元，丢失架材折价费1691628元。同时以郭*签字确认的上述结算标准为依据，计算2012年3月15日至2013年11月15日期间产生的架材租赁费735933.60元，产生租赁费1723161.60元及丢失架材折价费1691628元，共计3414789.60元应抵顶郭*的工程款。

经郭*质证：对证据1不表异议，其证实垫付的人工、材料费共计804265元的事实认可；对证据2中证实的丢失架材折价费1691628元的事实予以认可，对其他租赁费不予认可，因为这些架材可能还在其他工地使用。

宁**公司、宁**建三分公司对原告出示第二、三、四组证据质证：我公司只对第二组证据中的证据3发表前述质证意见，其他证据证实的事实我公司均没参与，都是郭*与正**司直接办理的，我公司并未授权，故全部不认可。

被告辩称

被告**公司、宁**建三分公司辩称：宁**建公司与原告签订合同属实，但是涉案工程在招标、签订合同之前，郭*已经开始施工建设，原告为补办相关建设手续，联系我公司让郭*挂靠我公司施工，郭*只是挂靠我公司，我公司只是收取管理费。我公司并没有委托郭*直接代收工程款及顶付工程款的房屋，合同约定工程款应由我公司指派专人持有公司相关手续负责办理，原告不能向他人支付工程款及办理以房顶付工程款的相关手续。因我公司没有收到原告支付的工程款和用以抵顶工程款的房屋，故不存在原告诉称的向我公司超付工程款的事实，不同意原告的诉讼请求。不论原告是以现金支付工程款，还是以房屋顶付工程款，都没有通知我公司参与，事后也没有告知过我公司，所以均不予认可。原告与实际施工人郭*之间结算已完成的工程款为3100余万元时，我公司虽未参与，但是根据合同约定在该价款的基础上应增加3%的四项措施费及3%的劳保基金费用，原告所述合同价款3100余万元含了四项措施费、劳保基金，不符合合同约定也不符合事实，原告也没有出示相关证据证明。同时郭*的结算行为不能代表我公司，因郭*没有我公司的授权。因为原告不及时按照合同约定支付工程款，且2011年3月份我公司与原告法定代表人韩*失去联系，致使工程无法正常进行，是该工程停工的真正原因，故不承担违约责任。

被告**公司及宁**建三分公司未向法庭提交证据。

被告郭**称：2009年我与正**司签订合同，合同约定工程进行到三楼时支付相应的工程款，因为各种原因原告的工程款不到位，工程就停工了。2010年我又与正**司签订合同，约定工程主体完工后支付工程款，在施工过程中，正**司没有支付工程款，后我用宁**公司的名义和正**司签订合同，该合同约定用房屋顶付工程款，就房子顶付工程款问题双方签订了协议，因涉案项目土地手续抵押在银行，无法办理银行按揭，我只能加大成本向社会融资，而且涉案工程工期长，我总共大约投入2000万元。双方没有对工程结算，是否存在原告所述的超付工程款的问题尚不清楚，原告顶付给我的房子，无法办理过户。施工过程中一部分工程因为有人不让我干，所以我就没有干完。宁**公司收取了管理费，应该出面清算涉案工程的费用，如果该项目我真的挣了钱，该我的责任我就承担。双方在施工过程中共签订了八份协议，根据招标合同的约定，工程价款是35411496元，其中不包括四项措施费及劳保基金，合同还约定工程结算采用中标价加变更签证及国家相关政策调整，平均每平米加100元的垫资款，合同专用条款明确约定了工程价款的结算方式。审理过程中经原告与我协商核算，我实际已完成的工程造价是3160多万元，不包括每平米增加的100元垫资费用。如果加上每平米100元的垫资费用合计3300多万元。原告用房屋抵顶工程款大概是2300余万元，支付现金140余万元，再减去原告垫付的架材租赁费、材料费、人工费等，原告还应欠付工程款约1300余万元，不存在原告所述超付工程款的事实。虽然涉案工程没有验收，但全部投入使用，还有一部分已经办理了房产证，原告未按照合同约定支付相应的工程款，违约在先，实际施工人郭*在原告违约情况下多方融资积极完成主体工程及绝大部分附属设施，无法按期完工是原告不按约定支付工程款造成的，郭*不应承担违约责任。涉案合同应当分两部分，实际施工人郭*与原告签订的五份合同，宁**建三分公司与郭*签订的合同均因违反相关法律强制性规定，均属无效。宁**公司与原告签订的合同虽然经过招标，但都是为了补办涉案工程的相关手续，实际是郭*挂靠宁**公司与原告签订的合同，合同亦无效。合同虽然无效，但是依据相关法律规定，应参照招标合同约定的结算条款核算工程款。同时合同无效就不应当追究各方的违约责任。

郭*提供以下证据证实自己的主张：

第一组证据：施工协议一份、施工承包协议一份、项目施工协议一份、顶房补充协议、补充协议两份。证明实际施工人郭*对涉案工程存在先施工，后组织招标的事实，上述合同均属于无效合同。

第二组证据：催告函一份。证明郭*是涉案工程实际施工人。

经原**公司质证：与青**公司签订两份合同属实但是并未实际履行，而且与本案无关。原告与宁**公司是通过正当程序签订施工合同。原告具有开发资质，而且是否具有开发资质不影响被告按照合同约定正常施工。上述证据不能实现被告郭*的证明目的，被告郭*不承认挂靠关系，认为是代表五**司实施施工行为，而代理人认为合同无效不能成立。

宁**公司、宁**建三分公司质证：对郭*出示的证据无异议。

本院查明

本院对双方提交的证据认证如下：原告提交的第一组证据中的1、2能够证明正**司开发建设的涉案工程项目由五**司承建，原告与宁夏五**司签订《建设工程施工合同》，约定涉案建设工程的面积、范围、价款、工期、付款方式及违约责任等事实；证据3能够证明宁夏**公司与郭*于2010年1月30日签订《项目施工承包协议》，以项目承包的方式将涉案工程承包给郭*施工，双方约定了工程范围、价款、工期、付款方式及提取管理费、税金的标准等事实；证据4能够证明原告与宁夏**公司于2010年3月5日签订《补充协议》，对《建设工程施工合同》约定的工程进度款支付方式及逾期完工的违约责任进行了变更；证据5能够证明原告与郭*于2010年10月18日签订了《补充协议》，对涉案工程1、2、3号楼的交工期限进行了重新约定，同时郭*保证不能按照本协议约定的工期完工，则按工程总造价的百分之十向原告承担违约责任，且原告有权按照2010年3月签订的《施工承包合同》要求郭*承担因工期延误而造成的损失；证据6、7能够证实郭*截至2011年8月20日，还未将涉案工程全部施工完毕。郭*对原告提交的第二组证据中的1、3、4、6-9、11-24等21份证据证明的以房抵顶工程款的事实无异议，对证据2证明的其中4套房屋（详见质证意见）抵顶工程款的事实无异议，对证据5证明的其中3套房屋（分别为1#楼4单元501、2#楼1单元801、2#楼2单元1001）抵顶工程款的事实无异议，故对上述证据证明的原告以房抵顶工程款的事实及款额予以确认；证据5证实的用于抵顶工程款的另外一套2#楼2单元601号房屋，原告同意该套房屋抵顶工程款，符合双方合同约定，对其证明效力予以认定，该房屋待郭*与曾某某结算完毕由其处理。证据10能够综合证实基于郭*向他人（雷*）借款事由，原告向出借人雷*交付5套房屋抵付郭*借款的事实，郭*虽认为雷*借款已付清，但未提交证据证实，故对该证据证实原告以房抵顶工程款的事实及数额予以确认。郭*对原告提交的第三组证据中的1、2经质证无异议，对该两份证据证实的原告支付工程款145万元的事实予以确认；证据3只能证明原告与案外人产生纠纷承担了相关费用，与本案不具有关联性，且郭*不予认可，故对该证据的证明效力不予确认。郭*对第四组证据中的证据1无异议，故对其证实的正**司向郭*支付人工、材料费共计804265元的事实予以确认；第四组证据的证据2，郭*只认可其签字确认的丢失架材折价费1691628元，虽然郭*对原告主张的架材租赁费不予认可，但结合该证据中的判决书确定的事实及执行结果，能够证实郭*在2012年1月签字确认丢失架材折价费时，已产生使用架材租赁费987228元，且上述费用郭*未予处理由原告支付的事实，故对于该份证据证实的原告垫付郭*应承担的丢失架材折价费及架材租赁费合计2678856元的事实予以确认，对于其证实的其他事实不予确认。被告提交的第一组证据能够证实涉案工程在原告组织招标、被告宁夏**公司中标之前，郭*已经开始施工并完成小部分工程的事实；第二组证据能够证实郭*负责涉案工程的具体施工建设，是涉案工程的实际施工人。

经双方当事人当庭陈述、举证、质证、法庭辩论及本院认证，查明以下事实：正**司系位于中卫市文化广场北侧盛世豪庭小区项目的开发建设单位。2009年6月11日、2009年8月1日，郭*（乙方）以青海广**责任公司（以下简称青**公司）的名义分别与祖某某（时任正**司法定代表人）、正**司（甲方）签订《工程施工协议》、《盛世豪庭项目工程施工承包合同》各一份（广**司均未盖章），双方约定由郭*以青**公司的名义全额垫资完成盛世豪庭小区1、2、3号楼工程项目，后郭*便组织施工。2009年8月5日，青**公司出具广建字（2009）第**号公司决议、第006号任职决定书，决定设立广宇中卫分公司，任命郭*为该分公司经理，2009年8月21日，经中卫**管理局注册成立广宇中卫分公司，郭*为该分公司负责人。广宇中卫分公司成立后，因广**司未能办理进宁施工手续，经广**司申请，于2010年4月22日注销了广宇中卫分公司。广**司退出盛世豪庭小区工程建设。

2009年12月29日，经招投标，正**司将盛世豪庭小区1、2、3号楼项目工程发包给宁**公司承建，中标价为35411496元，工程面积24294.31平方米。2010年1月3日，宁**公司授权五建三分公司经理徐*（乙方）与正**司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定工程范围为施工图纸内的土建、给排水、采暖、管道、装饰装修、电气、消防工程（包工包料）；开工日期为2010年1月4日，竣工日期为2011年11月17日；工程价款为35411496元。合同专用条款第23条约定合同价款采用中标价加（减）变更签证结算及国家政策性调整结算，每平米加付乙方100元的垫资利息；第24条约定开工前7日内，甲方支付合同价40%的工程备料款（以房屋顶付，顶付房屋及价格详见补充条款）；第35条约定双方出现违约的按通用条款执行；第47条（9）约定本合同第24条约定的支付工程预付款的房屋由乙方出售，甲方负责办理相关手续。顶付工程款的房屋明细为盛世豪庭小区1#楼2单元3、4、5、6、7层；3单元3、4、5、6、7层；2#楼1单元3、4、5、6、7、8、9、10、11、12层；2#楼2单元3、4、5、6、7、8、9、10、11层；顶付房屋价格为1#楼均价每平米2900元，2#楼均价每平米3200元；第47条（10）项约定在资金到位情况下工期如下：1#楼完工时间2010年8月30日，2#楼完工时间2010年9月30日，3#楼完工时间2010年11月10日。2010年1月30日，宁**建三分公司与郭*签订《项目施工承包协议》，约定盛世豪庭小区1、2、3号楼项目工程由郭*包工包料完成，郭*挂靠宁**建三分公司施工，宁**建三分公司预提2%的管理费及相应的税金。上述合同签订后，郭*对涉案工程继续组织施工。2010年3月5日，原告与宁**建三分公司签订了一份补充协议，协议第2条约定工程合同专用条款中，发包方给承包方在合同补充条款中约定的第9条中，所顶给承包方的房屋视为进度款，发包方按月付进度款，不再支付预付款；第3条约定为确保工期达到预期目标，承包方无正当理由致使工期拖延，按计划工期未能完工，每拖延一天按工程造价的万分之二处以罚款，并因工期延误给发包方造成的一切经济损失由承包方承担责任。郭*在施工过程中，对合同约定的用于抵顶工程款的部分房屋对外销售筹集工程资金，原告应郭*的要求，协助办理了顶账房屋的认购手续。2010年10月18日，因涉案工程未能按合同约定的工期完成，原告与郭*经协商达成补充协议一份，约定：一、郭*保证1#楼于2010年11月15日前完工并通过竣工验收，2#楼于2010年12月20日前完工并通过竣工验收，3#楼于冬季停工前砌墙抹灰结束，于2011年5月30日前完工并通过竣工验收；二、原告已足额将商品房抵顶给郭*，工程所需资金由郭*自行筹集；三、原告应积极办理盛世豪庭所有房屋（包括顶付给郭*的房屋）的按揭手续；四、郭*应加大施工力度，保证按本协议约定的期限完成施工任务，如郭*未按照本协议约定的工期完工，则按工程总造价的百分之十向原告承担违约责任，且原告有权按照2010年3月5日签订的《施工承包合同》要求郭*承担因此前工期延误而造成的损失。2011年8月20日，因工程进度问题，郭*出具保证书两份，其中一份内容为盛世豪庭1#、2#，除穿线外所有工程在十月中旬完工，必须达到初验，如完不成后果有郭*承担。另一份内容为盛世豪庭3号楼窗门、地暖、保温、电表箱、穿线由甲方干完。注所有图纸工程量、价格为市场价来计算发包，主体保证工程量必须达到质监部门验收合格，出现质量问题由郭*承担。后郭*又组织对涉案工程进行了部分施工，但没有将涉案工程全部施工完毕，也未将已完涉案工程的施工资料移交原告并办理竣工验收，涉案工程的后续收尾部分由原告组织完成。郭*在对涉案工程施工过程中，为筹集工程建设资金，按照双方合同约定对外以销售、抵顶借款或材料款的方式出售涉案工程中的部分房屋，原告亦按合同约定协助郭*办理了出售房屋的认购手续。由于原告与郭*就涉案工程价款的结算及已付款数额等问题产生争议，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。

本院认为

本案在审理过程中，经本庭主持各方当事人协调，经各方核算确认郭*实际已完成的涉案工程造价为31677270.33元。施工过程中，原告以现金方式支付郭*工程款145万元；以房抵顶工程款24044261元，其中以1#楼三单元502号房屋顶付工程款335356元，1#楼3单元602号房屋顶付502976元，1#楼4单元602号房屋顶付498626元，2#楼1单元602号房屋顶付361344元，2#楼2单元802号房屋顶付367360元，1#楼4单元301号房屋顶付140000元，1#楼4单元302号房屋顶付150000元，1#楼4单元501号房屋顶付309488元，2#楼1单元801号房屋顶付374400元，2#楼2单元601号房屋抵顶364384元，2#楼2单元1001号房屋抵顶364384元，1#楼5号营业房顶付877370元，1#楼4单元502号房屋顶付341881元，1#楼7号营业房顶付1679795元，1#楼9号营业房顶付1857115元，2#楼1单元301号房屋顶付374400元，2#楼1单元401号房屋顶付374400元，1#楼10号营业房顶付1777685元，2#楼1单元302号房屋顶付361344元，2#楼1单元402号房屋顶付361344元，2#楼1单元501号房屋顶付374400元，2#楼1单元502号房屋顶付361344元，2#楼1单元601号房屋顶付374400元，2#楼1单元701号房屋顶付374400元，2#楼1单元902号房屋顶付154033元，2#楼1单元1002号房屋顶付361344元，2#楼1单元1101号房屋顶付374400元，2#楼3单元401号房屋顶付405856元，2#楼3号营业房顶付1683760元，2#楼4号营业房顶付1702610元，2#楼4单元702号房屋顶付418528元，2#楼3单元301室顶付405856元，2#楼1单元901号房屋顶付374400元，2#楼1号营业房顶付1723150元，2#楼2单元1101、1102号房屋顶付728768元，2#楼2号营业房顶付1683760元，2#楼2单元602号房屋顶付367360元，2#楼4单元301室顶付402240元；原告代郭*支付人工及材料费804265元，支付施工架材租赁费987228元，丢失架材折价费1691628元，支付工程检测费65475元，工程资料制作及送检费用64500元，涉案工程试验费33455.60元，退还购房人李*丁预交的购房款、利息及其他费用185998元，以上原告共支付郭*款项为29326810.60元。被告**公司、宁**建三分公司及郭*对上述原告支付或垫付的款项，均未给原告出具工程款发票。庭审中，郭*同意由原告以最终确定的工程款数额自行开具工程款发票，其按5.74%的税率承担税金，直接从原告应付的工程款中核减。

本院认为，本案争议的焦点：一、涉案合同的效力问题；二、涉案工程价款及已付工程款数额的确定问题；三、双方在履行合同中是否存在违约及违约责任如何承担的问题。

关于焦**，从本案查明的事实来看，原告在开发建设涉案工程中卫市文化广场北侧盛世豪庭小区项目中，最初由郭*以青**公司的名义与原告正**司签订施工合同，约定由郭*组织对涉案工程盛世豪庭小区1、2、3号楼全额垫资施工，该合同在履行中，由于青**公司进宁施工资质不能办理，导致该合同未能继续履行。原告就涉案工程按规定以招标形式对外发包，宁**公司中标涉案工程，原告与宁夏**公司亦签订了《建设工程施工合同》，对双方的权利义务进行了约定。后宁**建三分公司与郭*签订《项目施工承包协议》，约定盛世豪庭小区1、2、3号楼项目工程由郭*包工包料完成，郭*挂靠宁**建三分公司施工，宁**建三分公司预提2%的管理费及相应的税金。虽然上述合同从形式上符合相关法律规定，但从宁**建三分公司与郭*签订《项目施工承包协议》的内容及实际履行的情况分析，涉案合同实际是郭*挂靠宁**公司的名义与原告签订，郭*系无施工资质的自然人，其挂靠宁**公司对外签订涉案合同，属借用宁**公司名义签订合同的情形。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的u0026ldquo;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：u0026hellip;u0026hellip;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的u0026rdquo;及《中华人民共和国合同法》第五十二条u0026ldquo;有下列情形之一的，合同无效：u0026hellip;u0026hellip;（五）违反法律，行政法规的强制性规定u0026rdquo;的规定，原告与宁**公司签订的《建设工程施工合同》及宁**建三分公司与郭*签订的《项目施工承包协议》，均属无效协议，郭*依据上述无效协议对涉案工程组织施工，并完成大部分涉案工程的建设，其身份应是涉案工程的实际施工人。故对于原告主张郭*是代表宁**公司三分公司对涉案工程进行施工的意见，本院不予采纳。

关于焦**，根据本案查明的事实，郭*以实际施工人的身份组织对涉案工程进行施工，并将涉案工程的大部分施工任务完成（后续收尾工程由原告完成），现涉案工程虽均未办理竣工验收，但已交付使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告应按合同约定给郭*结算已完成工程的价款，本案在审理中，经协调各方当事人确认郭*已完涉案工程的价款为31677270.33元，对此本院予以确认。另外按照合同结算条款约定，每平米加付施工方100元的垫资利息，涉案工程面积为24294.31平方米，应增加2429431元的垫资利息，结合郭*实际完成涉案工程情况及双方当事人的意见，确定郭*实际完成的施工任务占总工程量的85%，其垫资利息亦应按该比列计算为2065016.35（24294.31平米＊100元＊85%），原告共计应支付郭*已完涉案工程价款为33742286.68元。郭*在施工期间，原告支付郭*现金145万元，按照合同约定，采取以房抵顶工程款的方式支付郭*工程款24044261元，代郭*支付人工及材料费804265元，支付施工架材租赁费987228，丢失架材折价费1691628元，支付涉案工程检测费、试验费、资料制作及送检等费用163430.60元，退还购房款、利息及其他费用185998元，以上原告共支付郭*款项为29326810.60元。另外因宁**公司、宁**建三分公司及郭*均未给原告出具涉案工程的工程款发票，庭审中，郭*同意由原告以最终确定的工程款数额自行开具工程款发票，其按5.74%的税率承担税金，直接从原告应付工程款中核减，郭*应承担的税金为1936807.26元（33742286.68元＊5.74%），除去原告已支付的工程款及核减郭*承担的税金外，原告应欠付郭*工程款为2478668.82元，故对于原告要求被告退还超付工程款2764158.1元的诉讼请求，本院不予支持。对于被告抗辩应按合同约定计算劳保基金及四项措施费的意见，因涉案合同无效，该抗辩意见缺乏事实和法律依据，对该意见本院不予采纳。

关于焦**，虽然原告与宁**公司签订的《建设工程施工合同》及宁**建三分公司与郭*签订的《项目施工承包协议》均被依法确认无效，上述合同中约定的关于违约责任的相关条款对合同双方均不具有约束力，原告依据上述合同约定要求被告承担违约责任，缺乏事实依据。但根据原告与郭*经协商于2010年10月18日达成补充协议约定的内容，并结合郭*于2011年8月20日出具保证书的内容来看，郭*并未按该补充协议约定的时间完工并通过竣工验收，因该补充协议是原告和郭*就涉案工程完工期限达成的独立协议，属双方当事人的意思表示，亦不违反相关法律强制性规定，郭*应依据该协议约定按工程总造价的百分之十向原告承担违约责任，郭*应承担的违约金经核算为3374228.67元，而原告主张的违约金数额为2535460元，符合法律规定，故对于原告要求郭*承担违约金2535460元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于郭*抗辩原告亦存在延期支付工程款的意见，因未提交证据证实，且与上述补充协议中约定的原告已足额将商品房抵顶给郭*，工程所需资金由郭*自行筹集的内容不符，故对该抗辩意见不予采纳。因宁**公司、宁**建三分公司均未在上述补充协议上签字盖章，该补充协议的约定对宁**公司、宁**建三分公司不具有约束力，故对于原告要求宁**公司、宁**建三分公司承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。虽然前述的两份涉案合同均被认定无效，但宁**公司、宁**建三分公司作为前述两份合同的一方当事人，明知无资质的自然人挂靠其公司名义实施涉案工程建设，违反相关法律规定，还允许郭*挂靠其公司名义对外施工，并收取管理费，主观上具有过错，其应依法承担相应的法律责任，对郭*就涉案工程中对外承担的民事责任承担连带赔偿责任。同时宁**公司、宁**建三分公司还应协助郭*将涉案工程的施工资料移交原告，并协助原告办理涉案工程的竣工验收手续。

综上，原告欠付郭*的工程款与郭*应承担的违约金相互核减后，被告郭*再承担原告违约金56791.18元，宁**公司、宁**建三分公司承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告郭齐于判决生效后十日内支付原告宁夏**限公司违约金56791.18元；

二、被告宁夏**公司、宁夏**公司第三分公司对上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告宁夏**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用72250元，由原告宁**限公司负担71000元，被告郭*负担1250元。

如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日