陈**与新疆龟**任公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆龟**任公司因与被上诉人徐**及原审被告陈**、新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服巴音郭**级人民法院于（2014）巴*一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆龟**任公司的委托代理人凌云，被上诉人徐**的委托代理人张**、杨**，原审被告陈**的委托代理人郑承化到庭参加诉讼，原告被告新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2013年9月17日，陈**以新疆龟兹建筑**司库尔勒办事处的名义收取项目保证金100万元，承诺将其承包的焉耆中地美居高层商住楼工程的劳务承包给徐**，并保证让徐**在10月2日前进场施工，如到时不能按时进场，新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司将向徐**双倍返还收取的保证金（定金）。后双方于2013年9月20日签订了《劳务协议》。后陈**、新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司却未将其承诺的工程项目的劳务承包给徐**，徐**多次要求陈**、新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司退还其收取的保证金（定金），陈**、新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司以各种理由拒绝退款，无奈诉至法院。

一审法院认为

一审法院认为，徐**与新疆龟兹建筑**司库尔勒办事处的负责人陈**签订的《劳务协议》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律，应认定为有效。新疆龟兹建筑**司库尔勒办事处的负责人陈**以该办事处的名义收取徐**100万元保证金（定金），并保证让徐**在10月2日前进场施工，由于新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司的原因，致使双方合同没有履行，依据合同的约定，徐**请求双倍返还定金，符合法律规定，原审法院予以支持。新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司给陈**出具的授权书，足以证实陈**及办事处履行的是职务行为，故新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司对此应承担责任，其不具备独立法人资格，根据公司法的有关规定，新疆龟**任公司应承担返还责任。新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司收到徐**的100万元是陈**的个人行为与公司无关的抗辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予支持。新疆龟**任公司经原审法院合法传唤未到庭，视为放弃主张权利。遂判决：一、新疆龟**任公司于判决生效后十日内双倍返还徐**定金200万元；二、驳回徐**其他诉讼请求。案件受理费22800元，由新疆龟**任公司负担。

上诉人诉称

新疆龟**任公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，改判驳回徐**的诉讼请求；由徐**承担一、二审诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决程序违法。一审审理时，新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司提出陈**在库尔勒成立新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司库尔勒办事处是其个人违法行为，请求法庭中止审理，一审并未采纳，程序违法。二、一审事实认定错误，证据不足。一审判决依据授权书而认定陈**及新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司库尔勒办事处履行的是新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司的职务行为错误，没有法律依据；一审认定陈**签订的《劳务协议》及出具的保证金收条的行为系新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司的行为证据不足。三、一审适用法律错误。一审认定徐**与陈**签订的《劳务协议》合法有效，并由新疆龟**任公司承担民事责任适用法律错误。

被上诉人辩称

徐**答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，新疆龟**任公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求二审驳回其上诉请求，维持原判。

原审被告陈**述称，对一审判决没有意见，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另查，徐**与新疆龟兹建筑**司库尔勒办事处签订《劳务协议》约定，工程概况为：焉耆中地美地美居高层商住楼地下一层、地上二十四层建筑面积暂定3万的劳务工程。新疆龟**任公司在二审中对陈**系其乌鲁木齐分公司的代理人的身份予以确认。

再查，新疆龟**任公司在二审中出具库**发改委出具的证明一份，以此证实新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司在2012年5月设立至今，从未在库尔勒设立办事处。徐**对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，认为新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司在库尔勒设立办事处并不需要备案，法律法规就此没有强制性规定。

本院认为

本院认为，徐**与陈**代理的新疆龟兹建筑**司库尔勒办事处签订《劳务协议》，工程内容为焉耆中地美地美居高层商住楼的地下一层、地上二十四层建筑面积暂定3万的劳务工程，该工程属于建设施工工程中的劳务分包，系将劳务从建设工程中剥离出来单独进行施工，是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，属于建设工程施工合同的一部分，故合同双方当事人形成建设工程施工合同关系而非劳务合同关系，一审定性有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于劳务分包的承包人应当具备相应资质的相关规定，由于自然人不符合企业资质的主体条件，其作为承包人为现行法律、法规所禁止，故徐**与新疆龟兹建筑**司库尔勒办事处签订的《劳务协议》违反了法律、法规的禁止性规定，当属无效。一审认定该《劳务协议》合法有效，属适用法律错误，本院予以纠正。

根据新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司向陈**出具的授权委托书，陈**作为该公司的代理人，受托全权处理库尔勒地区项目的洽谈事宜，该授权真实合法，具有法律效力。新疆龟**任公司在二审中亦对陈**系其乌鲁木齐分公司的代理人的身份予以确认。故陈**与徐**签订《劳务协议》及收取保证金100万元的行为，应当视为其代表新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司的职务行为，该行为的后果应当由新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司承担法律责任。因新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司不具备法人资格，故最终民事责任的承担者应为新疆龟**任公司。新疆龟**任公司称“陈**私刻公章，构成犯罪的个人行为与公司无关，应由陈**个人承担返还保证金的责任”的上诉理由，与其当庭认可新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司对陈**的授权行为不相符，亦无法律依据，不能成立，本院不予支持。

徐**向新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司交纳的100万元款项性质为涉案工程保证金，其目的系确保徐**能于2013年10月2日进场施工，因该保证金的交纳与约定系基于双方间的基础法律关系即双方之间的建设工程施工合同关系所产生和约定，故双方关于双倍返还保证金的约定因双方之间的《劳务协议》无效而亦认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，新疆龟**任公司乌鲁木齐分公司应当向徐**返还工程保证金100万元。

综上，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销巴音郭**级人民法院（2014）巴*一初字第34号民事判决；

二、新疆龟**任公司于本判决生效后十日内返还徐洪林项目保证金100万元；

三、驳回徐**其他诉讼请求。

一、二审案件受理费45600元，由徐**负担22800元，由新疆龟**任公司负担22800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日