雷**与余**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**因与被上诉人雷**建设工程施工合同纠纷一案，第七师中级人民法院于1996年10月14日作出（1996）农七经初字第02号民事判决，余**不服，向本院提起上诉，本院于1997年3月26日作出（1997）新高兵法经终字第3号民事裁定，将本案发回重审。第七师中级人民法院于1997年11月18日作出（1997）农七经重字第2号民事判决，余**不服，向本院提起上诉，本院于1998年9月23日作出（1998）新高兵经终字第24号民事判决。1999年10月11日本院作出（1999）新高兵法经监字第41号民事裁定再审本案。1999年12月15日本院作出（1999）新高兵法民再字第41号民事判决。余**不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2001年6月20日作出（2001）新民监字第53号驳回再审通知书。余**向最**法院申请再审。最**法院于2014年7月21日作出（2013）民监字第165号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年10月15日作出（2014）新兵民再字第00002号民事裁定书，将本案发回重审。第七师中级人民法院重审后于2015年3月23日作出（2015）兵七民二再初字第1号民事判决。上诉人余**不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人余**、被上诉人雷**的委托代理人雷**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：1995年7月16日，再审申请人余**与被申请人雷**签订了一份奎屯市火车站《方便菜市综合楼收尾工程承包协议书》，该协议约定：方便菜市综合楼收尾工程的土建部分和室内外排水项目由雷**负责施工，并且包工包料；工程质量要求全部合格；建设单位不予支付预付款；工程结算以1993年奎屯地区单位估价表中的人工、材料、机械费为基价，乘以施工单位所作的工程量，按三级集体企业综合取费标准取费结算，工程造价不再下浮，政策性调差等一切风险因素也不再增加或者减少；工程结算办法：施工单位做完的工程项目，经建设单位和奎**监站验收，合格一项，付清一项工程款；保修金预留施工队所干项目费用的3%，待保修期满后返还；收尾项目和室内外排水项目以1995年8月25日为施工交验日期，超过一天，罚款600元，提前一天奖励500元。合同签订后，雷**以农七师131团建筑安装工程公司的名义，于1995年7月底开始施工。期间，余**追加了工程量，并给雷**供应了部分沙子、水泥、涂料等施工材料。同年10月间，大部分工程陆续完工，余**也将完工部分相继投入使用。同年11月3日，余**会同奎屯市建筑安装工程质量监督站对该工程进行竣工验收，验收评定结果：主体结构安全，影响使用功能的分项工程返修或返工处理后，可交用户使用，对工程质量遗留的八项问题（其中有余**施工的四项），按质监站所列项目，由甲方（即建设单位余**方）负责返工或返修处理，费用由双方协商处理。此后，双方就工程量、材料供应等多次磋商未果，雷**即向法院提起诉讼。成讼后，双方核对了工程量和材料供应，经该院确认后，由该院委托建设银行**济服务部对涉案工程予以鉴定，首次鉴定的工程总造价为70257.34元，二次鉴定调整核减了5456.32元，最终鉴定的工程总造价为64801.02元。在该工程施工过程中，余**先后支付雷**工程款45000元。

另查明，该院（1997）农七经重字第2号判决生效后，根据原审原告雷**的申请，于2003年8月25日依法执行余**现金人民币2000元整。

一审法院认为

原审法院审理认为，再审申请人余**在与被申请人雷**签订奎屯市火车站《方便菜市综合楼收尾工程承包协议书》时，无视国家法律法规，隐瞒事实真相，在明知雷**没有工程承包资质的情况下双方订立合同，严重违反了城乡建设环境保护部、国家工商行政管理总局《关于加强建筑市场管理暂行规定》第四条关于禁止发包单位向无资格证书的单位或超级承包的单位发包工程的规定和**设部、国家工商行政管理总局《建筑市场管理规定》第十四条、第十六条关于承包工程必须持有资质证书、承包方不得无证承包的规定，因此，该合同（协议书）应认定为无效合同。对于余**所称雷**承包该工程，不应按照三级集体企业标准取费，而应按新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站出具的《鉴定意见》、按个人承包、按40%的标准取费的问题，因余**向法庭出具的《鉴定意见》是复印件，法庭要求其提供原件，其声称无法提供，该院无法核对该证据的真实性，且新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站“否认就本案相关问题进行过鉴定”。故该院对余**的这一请求不予支持。对于余**向法庭提供的诉讼费、代理费、鉴定费等票据，因其提供的也是复印件，且超过了法院指定的举证时效期间，故该院对余**的这一请求亦不予支持。至于余**所称建设银行奎屯市支行技术经济工作服务部的工作人员刘**没有工程建设造价鉴定资质，其作出的《鉴定说明》无效的问题，在该院一审期间，是双方当事人提出对工程造价进行鉴定，而且对该院委托建设银行奎屯市支行技术经济工作服务部进行鉴定都没有提出任何异议，故对余**在再审期间提出的这一诉讼请求该院不予支持。对于雷**主张的该工程应当按照建设银行奎屯市支行技术经济工作服务部作的《鉴定说明》来结算的意见，因该《鉴定说明》执行的是“（一九）九三年奎屯地区综合预算估价表”、“奎计发（1995）111号文件”，对取费问题，也是“按个体承包工程计取施工管理费”，取费标准为40%，与余**所称的“按个人承包、按40%的标准取费”相一致。因此，该院对雷**的这一主张予以支持，余**尚未支付完的工程款应当继续向雷**支付。据此，依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款之规定，该院判决：一、再审申请人余**与被申请人雷**签订的《方便菜市综合楼收尾工程承包协议书》无效。二、再审申请人余**支付被申请人雷**工程款余额19801.02元，扣除先前已执行的2000元，还应支付17801.02元。三、驳回再审申请人余**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人余**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：方便菜市综合楼工程由江苏**建公司施工，于1994年9月主体完工。1995年余**与雷**签订了收尾工程合同，约定包工包料，工程结算以1993年奎屯市地区单位估价、人工、材料、机械费为基价，乘施工工程量，按三级集体企业综合取费。雷**施工后超额索要工程款，法院委托没有资质的建设**市支行技术经济服务部作出鉴定，该鉴定结论不应认定。后法院又委托新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站作出鉴定，该鉴定应予认定。按照新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站的鉴定说明，应付雷**款41266元，余**付款45000元，应退超付工程款3734元。另法院执行余**款6000元，而非2000元。综上，原审判决错误，请求撤销原审判决，驳回雷**的诉讼请求，及雷**退还余**款3734元、因诉讼产生的鉴定费、代理费、诉讼费、17年的银行利息。

被上诉人辩称

被上诉人雷**答辩认为：余光忠所述的均不是事实。原审法院认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

二审中，上诉人余**提交了本院于1998年7月27日出具的《鉴定委托书》及新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站出具的《鉴定书》、《鉴定说明》（以上均为复印件）各一份，证明雷**承建的菜市综合楼收尾工程，应按个体承包者取费，取费的标准定额为40%，工程总价款为41266元。经质证，被上诉人雷**认为其从未见过上述材料，且材料均为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是：一、余**持有的新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站的鉴定复印件能否作为认定工程价款的依据；能否以建设银行奎屯市支行技术经济工作服务部的鉴定结论为依据；二、余**是否欠雷全德工程款。

关于焦点一，上诉人余**与被上诉人雷**签订奎屯市火车站《方便菜市综合楼收尾工程承包协议书》，将该收尾工程承包给被上诉人雷**，因被上诉人雷**没有工程承包资质，双方订立的合同违反了城乡建设环境保护部、国家工商行政管理总局《关于加强建筑市场管理暂行规定》第四条关于禁止发包单位向无资格证书的单位或超级承包的单位发包工程的规定和**设部、国家工商行政管理总局《建筑市场管理规定》第十四条、第十六条关于承包工程必须持有资质证书、承包方不得无证承包的规定，因此，该合同应认定为无效。关于对被上诉人雷**完成的工程结算鉴定问题，余**上诉称雷**承包该工程，不应按照三级集体企业标准取费，而应按新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站出具的鉴定意见、按个人承包、按40%的标准取费的问题，因上诉人余**出具的鉴定意见是复印件，无法提供原件，被上诉人雷**对其真实性、合法性、关联性均不认可，且新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站否认就本案相关问题进行过鉴定，出具过鉴定意见，故对余**提供的新疆维吾尔自治区建设工程造价管理总站出具的鉴定意见，本院不予认定，不能作为认定工程价款的依据。在原一审期间，双方当事人对法院委托建设**市支行技术经济工作服务部进行鉴定均未提出异议，建设**市支行技术经济工作服务部出具的鉴定说明按个体承包工程计取施工管理费，在结算单中载明按40%标准取费，与余**所称的“按个人承包、按40%的标准取费”相一致。因此，对建设**市支行技术经济工作服务部鉴定结论应予认定。原审法院该部分认定正确，余**该部分上诉理由不能成立。

关于焦点二，依据建设**市支行技术经济工作服务部出具的鉴定结论，以及余**已付款额，余**尚欠雷**工程款。原审该部分认定正确。余**上诉称原审法院执行其款6000元，经过核实执行其款为2000元。余**该上诉理由与事实不符，本院亦不予采纳。

综上，原判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人余**上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日