柏**与彭**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人柏**、乌鲁木齐市达坂城区交通局（以下简称达坂城区交通局）与原审被告彭**、朱**、中铁**有限公司（以下简称中铁十六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁**人民法院（2014）乌中民四初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柏**的委托代理人赵**，上诉人达坂城区交通局的委托代理人邱**、哈**，原审被告彭**、朱**的委托代理人严*，原审被告中铁十六局的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2005年5月15日，达坂城区交通局与案外人签订了三份《建设工程施工合同》，工程项目为达坂城区通达公路和村通油路工程第六、九、十合同段，工程地点为达坂城区天山牧场，承包方式为包工包料，承包金额为每公里10万元×里程。该三份合同最后一页的承包方处均盖有中铁第十六局建筑工程公司（以下简称中铁**筑公司）合同专用章及叶金榜私章。5月20日，案外人又以中铁**筑公司（新**指挥部）的名义与彭**、朱**签订了一份《施工项目内部承包协议书》，案外人将上述工程以315万元的承包金额转包给了彭**、朱**。双方约定由彭**、朱**向案外人上缴管理费为：经建设方审定认可的工程总造价的2%（不含税金）。在该合同的最后一页发包方处，案外人盖有中铁**筑公司合同专用章，在法定代表人处签有叶金榜的姓名及盖有叶金榜的私章。5月22日，彭**与柏**签订了一份《施工项目内部承包协议书》，将其与朱**承包的涉案工程全部转包给柏**，承包金额为315万元，双方约定由柏**向彭**支付管理费为：经建设方审定认可的工程总造价的2%（不含税金）。朱**对该份合同予以认可。

合同签订以后，柏**即进入工地进行施工，2005年10月，天山野生动物园开园营业，柏**遂退出施工场地。现涉案工程已由天山野生动物园管理使用。

另查，铁道**工程局于1992年成立铁道**工程局建筑工程公司，后该公司更名为中铁**筑公司。经乌鲁木齐市水磨沟区人民法院调查核实，涉案合同中的中铁**筑公司的合同专用章在该公司注册地福**商局未查到备案信息。经乌鲁木齐市水磨沟区人民法院询问原中铁**筑公司法定代表人叶金榜，叶金榜称中铁**筑公司从未启用过合同专用章，其对涉案合同中的私章、签名、涉案工程及合同内容均不予认可。

2013年12月，乌鲁木**人民法院委托新疆建**有限公司对柏**施工的位于达坂城天山牧场（现新疆天山野生动物园内）通达公路和村通油路6、9、10标段施工的工程量及工程造价进行审计。2014年1月20日，新疆建**有限公司作出建力基鉴字（2014）第001号《鉴定报告书》，结论为柏**施工的位于达坂城区天山牧场（现新疆天山野生动物园内）通达公路和村通油路6、9、10标段柏**施工工程量及工程造价进行审计鉴定造价为5514001元。鉴定机构另附说明称，本次涉案工程依据实际施工图纸计算工程量，套定额计算造价。不考虑其他因素。针对该鉴定报告，达坂城区交通局、柏**均不服，于2014年1月27日分别提出书面异议，新疆建**有限公司于2014年2月12日分别作出建力基鉴字（2014）第001号补充-01号、-02号异议回复书，回复结论均为维持原报告内容不更改。

庭审期间，柏**认可其存在8万元左右的0.5米爆破工程未完工的事实，而达坂城区交通局则认为柏**有多项工程未完工。另，双方当事人均认可达坂城区交通局已付工程款为190万元，其中包括自治区三建中标，但实际系由柏**具体施工的第八合同段的工程款89万元，而柏**在本案中主张的系其与彭**、朱**所签《施工项目内部承包协议书》中第六、九、十合同段的工程欠款，达坂城区交通局已向其101万元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他签订的建设工程施工合同无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在本案中，案外人使用虚假手续和资质与达坂城区交通局签订的三份《建设工程施工合同》、案外人以中铁第十六局建筑工程公司（新**指挥部）的名义与不具备承揽建设工程相应资质的彭**、朱**签订的《施工项目内部承包协议书》以及彭**将涉案工程转包给柏**，并与之签订的《施工项目内部承包协议书》等合同均违反了法律法规的禁止性规定，故应属无效。对于本案双方所争议的焦点问题，原审法院认为：

一、关于彭**、朱**、中铁十六局及达坂城区交通局是否承担本案给付责任的问题。本案涉案合同虽均属无效，但并不影响双方之间存在建设工程施工合同关系的事实，根据合同相对性原则，实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款。而最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综合上述法律规定，在本案中，柏*明系以发包人达坂城区交通局及转包人彭**、朱**为共同被告提起的诉讼，其所施工建设的工程虽未经相关部门验收，但已由发包方达坂城区交通局交付他人投入使用，故柏*明据此主张剩余工程款给付的请求符合法律规定，予以支持。彭**、朱**作为涉案合同的相对方，其二人应对柏*明承担合同责任，而达坂城区交通局则应在其拖欠工程价款范围内对柏*明承担付款责任。另，由于本案涉案合同中的签名盖章行为均非中铁十六局授权所为，亦非该公司真实意思表示，事后中铁十六局对此又不予追认，故柏*明主张中铁十六局承担工程款给付责任无事实及法律依据，不予支持。

二、关于柏**主张的工程款及利息是否有事实及法律依据的问题。根据《合同法》的相关规定，无效合同的后果是返还取得的财产，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。因本案承包方已经履行了建设工程施工任务，发包方业已将该工程交付他人使用多年，故如何结算工程款成为本案双方争议的焦点。依据我国现有的法律规定，合同无效后工程款的结算方式有两种：一种是参照合同约定结算工程款，另一种是以定额为标准结算工程款。对此，原审法院认为，虽然本案合同无效是由于双方的行为违反了法律的强制性规定，应当予以禁止。但本案当事人已在合同中明确约定了工程款的结算原则，该约定属于双方真实意思表示，其内容仅涉及当事人之间的利益，故合同无效并不必然否定双方约定的结算条款。鉴定机构在涉案工程不存在增、减项的情况下，未采用合同约定的结算方式，而依据定额标准套算得出的价格结论，明显有悖于当事人的意思自治，故对该鉴定意见不予采信。鉴于双方当事人在合同中对工程款的结算已做了明确的约定，故柏**所主张的工程款应以其与彭**、朱**在合同中约定的固定价款为计算依据，扣除达坂城区交通局已付工程款及柏**认可其实际未完工程的费用。另，达坂城区交通局称柏**还有其他工程项目没有完工，因其所提交的证据不足以证明该抗辩理由，不予支持。综上所述，彭**、朱**应给付柏**剩余工程款应为206万元（315万元-101万元-8万元），达坂城区交通局则在欠付工程款206万元的范围内对柏**承担给付责任。关于利息问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于达坂城区交通局在招投标过程中未尽到审查义务，而柏**亦没有相应的施工资质，故导致本案所涉合同无效，双方均存在过错，故对柏**主张的利息损失的请求，原审法院不予支持。遂判决：一、彭**、朱**支付柏**工程款206万元；二、达坂城区交通局在欠付工程款206万元的范围内对柏**承担责任；三、驳回柏**主张利息1072500元的诉讼请求；四、驳回柏**主张中铁十六局承担本案给付责任的诉讼请求。案件受理费50838.64元、鉴定费55000元，由柏**负担39096.76元，由彭**、朱**、达坂城区交通局负担66741.85元。

上诉人诉称

柏**不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法改判达坂城区交通局再行支付工程款2444449元及利息1072500元；由达坂城区交通局承担诉讼费用。事实及理由如下：经法院委托工程造价审计工程价款为5514001元，达坂城区交通局已付190万元，含第八合同段890448元，尚欠4504449元未付，该工程款于2005年10月1日交付使用。原审判决彭**、朱**支付工程款206万元，达坂城区交通局在欠付工程款206万元范围内承担责任有误，彭**、朱**在本案中既不是工程施工人，也不是建设单位，让其支付工程款与法无据，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

达坂城区交通局答辩称，柏**要求达坂城区交通局再支付244万元及利息的上诉请求没有法律依据，乌鲁木**人民法院委托鉴定机构依据定额作出的鉴定意见，该鉴定意见明显违反双方的意思自治。根据司法解释的规定，彭**、朱**应当承担责任。本案还有大量工程没有完工，已完工程存在大量缺陷，柏**主张再支付工程款244万元没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉请求。

达坂城区交通局不服一审判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回柏**要求达坂城区交通局承担责任的诉讼请求，由彭**、朱**、中铁十六局承担诉讼费用。事实及理由如下：一审法院判决达坂城区交通局在欠付206万元范围内对柏**主张的工程款承担给付责任缺乏事实依据和法律依据。柏**施工的工程共4个标段，实际施工里程39.426114公里，实际完成的工程量造价为336.5792万元，已付款数额为214.4879万元（190万元＋24.4879万元），欠付款为122.0913万元。本案所涉工程还有大量工程未完工，根据司法解释的规定，合同无效，只有经过竣工验收合格才有权主张工程款，柏**无权主张工程款。一审法院依据柏**称第八标准工程款89万元已付清的陈述，用三个标段合同价315万元减去89万元，再减去柏**自认未完工的8万元，得出欠付工程款206万元与实际情况不符，实际上四个标段的付款并未分开支付。一审法院依据工商档案及中铁十六局的陈述认定中铁十六局没有合同专用章缺乏证据证明。依据乌鲁**磨沟区人民法院向福州工商局的调查笔录可知，合同专用章在工商局没有备案，不能排除没有在其他地方刻制该公章。所以中铁十六局应当是与达坂城区交通局签订合同的一方当事人。柏**要求达坂城区交通局承担责任缺乏依据，即便达坂城区交通局应该承担责任，其应当承担支付的数额是122.0913万元。

柏**答辩称，涉案工程经一审法院和达坂城区交通局现场勘查，未完工仅有0.5公里，达坂城区交通局称工程存在质量缺陷没有依据，其应当依照鉴定机构作出的鉴定意见向柏**支付工程款。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

另查，2005年达坂城区交通局对达坂城区通达公路和村通油路工程第六、九、十合同段工程发出三份招标文件，分别为：1、DJ2005-04-06号招标文件，工程名称：2005年达坂城区通达公路和村通油路工程第六合同段，招标内容：天山牧场窝尔图---祁家沟E1、E2、E3、E4、E6线9.25305公里；2、DJ2005-04-09号招标文件，工程名称：2005年达坂城区通达公路和村通油路工程第九合同段，招标内容：天山生产队---第四牧业队D线11.691464公里；3、DJ2005-04-10号招标文件，工程名称：2005年达坂城区通达公路和村通油路工程第十合同段，招标内容：天山生产队---第四牧业队D1、F1、E5、E7、E8线10.649949公里。以上三份招标文件关于投标报价均规定：13.1价格固定包干价，不因市场变化因素而变动；13.2投标报价编制要求：此工程系通村公路工程，资金来源为交通厅配套，配套额为每公里拾万元整，故此次造价不得超过配套额。

再查，柏**在二审中认可其履行的施工合同结算方式为固定价315万元。达坂城交通局在原审法院于2014年9月30日询问笔录中认可第八合同段工程款为89万元。

本院认为

本院认为，关于本案的责任主体。本案诉争工程系达坂城区交通局通过招投标的形式，因案外人使用虚假手续和资质发包给了名义上的中铁十六局，并签订了《建设工程施工合同》，该合同上的签名盖章均非中铁十六局的真实意思表示，事先未获得中铁十六局的真实授权，事实后亦未得到该公司追认，该合同不符合《合同法》规定的形式要件，自始不能成立。由此，案外人以中铁第十六局（新**指挥部）的名义与彭**、朱**签订的《施工项目内部承包协议书》以及彭**与柏**签订的《施工项目内部承包协议书》均因最初的总包合同不成立而均不能成立。纵观本案，涉案工程由达坂城区交通局发包，由柏**最终承建向达坂城区交通局交付使用至今，涉案工程系柏**实际施工的事实得到了达坂城区交通局的认可并向其支付了部分工程款项。因此，虽然涉案工程没有一份依法成立的建设工程施工合同，但达坂城区交通局与柏**之间形成了事实上的建设施工合同关系，达坂城区交通局对柏**主张的工程款负有直接给付义务，柏**在一审主张彭**、朱**向其支付工程款缺乏合同依据。一审认定彭**、朱**与柏**之间具有合同相对性判决彭**、朱**向柏**支付工程款，达坂城区交通局仅在欠付工程款的范围内承担责任属于适用法律错误，本院予以纠正。

关于涉案工程造价。双方的争议焦点为工程的结算方式，柏**上诉主张按鉴定机构套用定额计取确定的鉴定意见结算，达坂城区交通局主张按固定价格结算。本院认为，发包人达坂城区交通局关于涉案工程招标文件上明确确定涉案工程系固定包干价，配套额为每公里拾万元整，第六、九、十合同段共计31.594463公里，结合柏**亦认可其履行的施工合同结算方式为固定价315万元，故原审对鉴定机构套用定额作出的鉴定意见未予采信，认定涉案工程总造价为固定价315万元处理正确，柏**该上诉请求与事实相悖，不能成立。对柏**未完工的工程造价，因柏**当庭认可8万元，达坂城区交通局虽然提出异议，但其在一、二审均未提出相关证据予以佐证，原审从涉案工程造价中扣减8万元并无不妥。另，因柏**已向达坂城区交通局交付涉案工程并使用至今，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，达坂城区交通局关于涉案工程款未完工，未经过竣工验收合格，柏**不能主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于已付工程款。因达坂城区交通局与柏**均认可关于第六、八、九、十合同段已付工程款为190万元，其中第八合同段的工程款为89万元，一审认定涉案工程达坂城区交通局向柏**已付工程款为101万元正确。达坂城区交通局上诉称原审法院扣减第八合同段89万元与实际情况不符的上诉理由与其在原审中的自认相矛盾，其称已付工程款为214.4879万元的上诉理由，因未提供相应证据予以证实，不能成立，本院不予支持。

关于柏**主张工程款的利息是否应当予以支持。因柏**主张的工程款的利息系法定孳息，属于实际损失，其主张达坂城区交通局自2005年10月1日使用涉案工程之日起至2014年2月2日止，按银行同期同类贷款利率计付工程款利息的诉求有法律依据，应予支持。一审因柏**没有资质认定其存在过错导致涉案合同无效，对其主张利息损失予以驳回属于适用法律错误，本院予以纠正。

综上，一审适用法律错误，导致处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁**人民法院（2014）乌中民四初字第41号民事判决第四项；

二、撤销乌鲁**人民法院（2014）乌中民四初字第41号民事判决第一项、三项；

三、变更乌鲁**人民法院（2014）乌中民四初字第41号民事判决第二项为：达坂城区交通局向柏**支付工程款206万元及利息（自2005年10月1日起至2014年2月2日止，按银行同期同类贷款利率计，以柏**主张的1072500元为限）；

四、驳回柏**对彭**、朱**的诉讼请求。

一、二审案件受理费、鉴定费164054.23元，由柏**负担72183.84元；由达坂城区交通局负担91870.36元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十七日