吕**与乌鲁木**有限公司、葛**、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司、新疆通**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人吕**与被申请人乌鲁木**有限公司（以下简称瑞**公司）、葛**、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）、一审被告新疆通**有限公司（以下简称通衢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）新民一终字第117号民事判决，向中华人**人民法院申请再审。中华人**人民法院于2014年12月11日作出（2014）民申字第1700号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

吕**向喀什**民法院起诉称，兵团六建于2006年将中标的疏附县城六条道路改造工程建设项目分包给葛**。葛**利用其与瑞**公司法定代表人黄**之间的亲属关系，以瑞**公司的名义将其分包的疏附县县城六条道路改造工程项目的建设施工转包给原告。2006年5月13日及同年6月27日，瑞**公司与原告签订土方承包工程合同及工程合作合同，两合同签订之后，原告即组织人员施工，并按照合同规定的质量、数量完成了合同约定的工程内容，使疏附县城六条道路改造工程项目顺利地通过了竣工验收。根据合同约定计算，瑞**公司、通衢公司、葛**应当共同向原告支付六条道路改造工程款4849106.46元，实际仅付了3371700元，尚余1477406.46元。请求判令：1、瑞**公司、通衢公司、葛**共同给付工程款1477406.46元；2、瑞**公司、通衢公司、葛**共同支付拖欠工程款利息447002元；3、兵团六建承担给付工程款及欠工程款利息合计1924408.46元的连带民事责任；4、本案诉讼费及所产生的费用全部由被告承担。

一审被告辩称

瑞**公司答辩称，葛**是我公司的股东，本案争议的疏附县六条道路改造工程建设项目，是我公司与疏附县建设局联系承建，本公司没有建设工程资质，故由葛**与兵团六建联系，由兵团六建参与该工程的招投标，兵团六建中标后，与疏附县建设局订立了建设工程承包合同，之后兵团六建将该工程交付给我公司承建，故葛**并非是兵团六建的项目经理。葛**没有利用股东身份授意我公司与原告签订合同。我公司与原告就同一工程签订了两个不同阶段工程承包合同，两个合同各自独立，应当分开处理。我公司与疏附县建设局、兵团六建未进行最终结算，故无法按照约定支付工程款，鉴定报告中载明的部分工程量不是由原告完成施工，工程款不应计算在原告的工程量中。请依法确定我公司应承担的民事责任，但我公司未违约，故不承担逾期付款利息。

葛**答辩称，我是代表瑞**公司履行的职务行为，本案最终的民事责任应由瑞**公司承担，而不应由我个人承担，吕**要求我承担债权债务没有任何法律依据，请求驳回吕**对我的诉讼请求。

兵团六建答辩称，原告起诉的是劳务费，而本案的案由是建设工程施工合同，建设工程合同是我单位签订的，但我公司退出了该合同，该合同的工程款至今没有进入过我公司，我公司与葛**没有任何关系。

通衢公司答辩称，我公司与原告没有任何债务关系，道路改造工程的合同是2006年5月13日签订，本公司2006年12月才成立，从时间上看我公司与原告没有任何法律关系，我公司的经营范围与本案案由不符，本公司的法定代表人陈**履行的公司职务行为。

一审法院查明

喀什地区中级人民法院一审查明，2006年，葛**挂靠兵团六建承包了疏附县城文化北路等六条道路的改、扩建工程。同年5月8日，疏附县建设局与兵团六建签订了《建设工程施工合同》约定：“疏附县建设局将疏附县城文化北路等六条道路的改、扩建工程承包给兵团六建施工，开工日期为2006年5月10日，竣工日期为2006年9月10日，工程价款为7716860元”。合同签订后，2006年5月13日，葛**以瑞**公司的名义与吕**签订《土方承包工程合同》约定：“将疏附县文化北路等六条道路改、扩建工程中的土方工程承包给吕**，承包价格为挖方每立方10元，填方每立方19元，陈**在该合同甲方签字处予以了签名”。该合同签订后，吕**组织人员对土方工程进行施工。2006年6月27日，瑞**公司又与吕**签订《工程合作合同》约定：“瑞**公司将疏附县文化北路等六条道路的天然石沙砾及配层铺垫、水稳层铺筑、沥青混凝土面层铺筑、透层油洒铺工程承包给吕**施工，开工日期为2006年7月2日，竣工日期为2006年8月23日，保修期为一年，陈**作为甲方代表在该合同上签名，公司法定代表人黄**在合同上盖章”。上述两合同签订后，吕**均按合同约定对工程进行了施工，工程完工后，吕**将工程交付给了瑞**公司。2007年1月10日，疏**建局、疏附县审计局及工程监理单位对疏附县文化北路等六条道路改扩建工程予以了验收，陈**以兵团六建的名义也参与了验收。吕**为索要剩余工程款诉至一审法院。一审诉讼中，吕**主张其施工的工程造价为4849106.46元，扣除已收到的工程款3371700元，尚余1477406.46元未付，对此瑞**公司不予认可。经吕**申请，一审法院委托新疆新**限公司对吕**已完工程量进行评估，新疆新**限公司经评估认定，吕**施工的工程造价为4820993元。经质证，原告吕**认可车队巷路混凝土面层的工程不是其施工，工程款6138.48元应从工程总造价中扣除。

另查明，瑞**公司于2004年11月5日登记成立，公司股东为葛**及黄**，其中葛**股权比例为60%，黄**股权比例为40%；公司经营范围为销售建材、五金交电等。2009年2月16日，乌鲁木**管理局以瑞**公司不按规定办理年检，吊销了该公司的营业执照。

通**司于2007年1月10日登记成立，公司股东为葛**、陈**及徐**，其中葛**股权比例为60%，陈**股权比例为30%，徐**股权比例为10%；公司经营范围为销售电力器材、五金交电等。

另外，一审法院根据吕**的申请，于2008年3月13日前往兵团六建对兵团六建司法所所长毛**、兵团六建下属正**司经理朱**、会计毛*进行调查。毛**、朱**证实疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程是葛**以兵团六建的名义接的工程，葛**并非兵团六建项目经理，该改扩建工程实际是葛**挂靠在兵团六建名下进行施工，双方未签订书面合同。

一审法院认为

喀什地区中级人民法院一审认为：葛**以兵团六建的名义承包疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程后，又将其承包的部分工程以瑞**公司的名义分包给吕**施工，葛**承包建设工程的行为及分包行为均违反建筑法的有关规定，应属无效。由于吕**对分包工程已进行了实际施工，且工程完工后经过验收合格，并已交付使用。依照相关法律规定，作为该工程实际承包人葛**及工程名义的分包人瑞**公司应承担向吕**支付工程款及利息的民事责任。经新疆新**限公司评估鉴定，吕**施工的疏附县城文化北路等六条道路工程造价为4820993元。在施工过程中葛**及瑞**公司已向吕**支付工程款3371700元，减去吕**未施工的车队巷路混凝土面层工程款6138.48元，剩余工程款1443154.52元未付。对此葛**及瑞**公司应承担向吕**给付*欠工程款并支付相应逾期付款利息的民事责任。由于葛**所承包的疏附县城文化北路等六条道路的改扩建工程是挂靠在兵团六建名下进行的施工，故兵团六建依法应承担葛**尚欠工程款的连带清偿责任。因通衢公司法定代表人陈**在土方承包工程合同、工程合作合同上签名的行为及该两合同履行中的行为均系履行葛**及瑞**公司的职务行为，并非履行通衢公司的职务行为，故对吕**提出的要求通衢公司给付*欠工程款及利息的诉讼请求不予支持。一审庭审中，瑞**公司提交一份证明证实：“瑞**公司被乌鲁木**管理局于2009年2月16日作出的乌工商个处字（2008）24号文件，吊销了营业执照”。虽然瑞**公司被乌鲁木**管理局吊销了营业执照，但该公司并未进行清算，该公司的诉讼主体资格依然存在，并不影响该公司承担民事责任。喀什地区中级人民法院于2012年9月18日作出（2011）喀*初字第21号民事判决：一、瑞**公司、葛**向吕**给付剩余工程款1443154.52元；二、瑞**公司、葛**向吕**支付逾期付款利息163101.81元（自2007年1月10日至2008年6月10日止）；上述一、二项款项合计1606256.33元，在本判决生效后十五日内履行，若逾期履行承担双倍银行同期贷款利息；三、兵团六建对葛**应给付吕**的工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回吕**的其他诉讼请求。一审案件受理费20321元，诉讼调证实际支出1828.50元，评估费38500元，合计60649.50元，由吕**负担10026.86元，由瑞**公司、葛**负担50622.64元。公告费1180元由瑞和**限公司、葛**负担，兵团六建对葛**应负担部分承担连带责任。

上诉人诉称

瑞**公司不服一审判决上诉称，第一、新资造字第（2011）022工程造价报告书存在错误。吕**实际未施工的工程造价为142200.97元，而非一审认定的6138.48元。吕**提供的工程量，没有经过瑞**公司的签字确认。工程质量不符合要求，路面多处出现塌陷，整个工程至今都没有竣工验收，故我公司没有义务向吕**支付剩余工程款。第二、一审庭审中，兵团六建曾两次书面申请法院查清涉案工程款的流向，即款项的直接受益人是谁；但是，一审法院置之不理。工程款的流向属于重大事实，如无法查清将直接影响案件审判结果的公平与公正。第三、瑞**公司的工商档案显示，瑞**公司虽然于2009年2月16日被吊销企业法人营业执照，但并未清算注销，故应由瑞**公司办理清算后承担债务清偿责任。请求：撤销一审判决书第一项、第二项，并改判瑞**公司不承担支付剩余工程款的责任。

葛**不服一审判决上诉称，第一、葛**不是本案的适格当事人，应当由瑞**公司承担工程款的偿付责任。根据合同相对性原则，合同的约束力只限于签订合同的双方当事人，不得超出此范围，除非法律另有规定。本案中前后两份工程合同均是由瑞**公司与吕**签订的，葛**并非合同当事人，不应该承担工程款的偿付责任。第二、瑞**公司虽然于2009年2月16日被吊销企业法人营业执照，但并未清算注销，依然是独立的法人，享有独立的财产权，故应由瑞**公司办理清算后承担债务清偿责任。第三、疏附县城乡建设局之前的两笔工程款直接打入兵团六建的账户上，再由兵团六建将工程款转付给瑞**公司；2006年8月之后，疏附县城乡建设局则是直接将工程款打入瑞**公司的账户。充分证明瑞**公司才是本案的适格被告，而绝非葛**个人。第四、一审法院认定陈**行为是职务行为，而葛**行为是个人行为，属于认定上的双重标准。请求：撤销一审判决并改判或者发回重审。

兵团六建不服一审判决上诉称，第一、鉴定时，吕**提交的工程量均没有工程监理或者瑞**公司的签证认可。吕**所干工程量仅是其与瑞**公司所签的二份合同内的工程量，增加的工程量均是由瑞**公司自己施工完成的。吕**所干工程质量不合格，路面多处塌陷，造成工程现仍处于未竣工验收状态。第二、一审法院在没有查清涉案工程款流向的情况下，判决兵团六建承担连带清偿责任错误。1、涉案前期两笔工程款3452274元由建设单位打入兵团六建账户内，兵团六建分两次将该款全额转付给了瑞**公司。瑞**公司分二次支付管理费103568.22元。因瑞**公司欠他人费用不付，兵团六建被执行15万余元，兵团六建不但没收到管理费反而倒贴近5万元。2、2006年8月中旬，建设方开始将工程款直接付给瑞**公司。8月20日，兵团六建下属的正**司向建设单位、财政局递交了《要求二单位将工程款打入我公司账户内的通知》，而上述两单位对该通知视而不见，仍然继续将工程款直接打入瑞**公司账户内，造成了资金的失控。无奈之下，兵团六建退出涉案工程，后续工程由瑞**公司向疏附县城乡建设局独立完成。3、兵团六建退出涉案后期工程后，瑞**公司采取了扫描、彩色喷墨的方式，制作了兵团六建下属正**司的印章模样，并私自刻制了兵团六建的财务专用印章，从疏附县财政局分五次领走了1304584.10元工程款，该行为已经《津天鼎2011物证鉴字第428号》、《津天鼎2011物证鉴字第429号》两份鉴定意见书予以证实。4、为查清工程款的去处，兵团六建在2011年4月29日及2012年3月19日两次向一审法院递交了申请前往疏附县财政局、城市信用社调取工程资金去向的申请书，一审法院均未予答复。第三、兵团六建与吕**没有合同关系，依据合同相对性的原则，一审判决兵团六建承担连带清偿责任有误。请求：1、撤销一审判决第三项，改判兵团六建不承担连带清偿责任；2、由吕**承担一、二审诉讼费用。

针对瑞**公司、葛**、兵团六建的上诉请求和理由，其他当事人均未提交书面答辩状。

本院查明

本院二审查明，1、瑞**公司承认葛**是履行职务行为，是瑞**公司挂靠兵团六建，并按照3%缴纳两笔管理费50100元和53468元。2、兵团六建于2006年7月7日、8月1日收到瑞**公司打款3452274元，收取管理费后，兵团六建将余款支付瑞**公司。兵团六建认为是与瑞**公司签订合同。3、一审法院的《确定鉴定机构笔录》、《确定鉴定检材、比对样材笔录》、《现场鉴定笔录》、《现场勘验笔录》等记载，瑞**公司、葛**、通衢公司经依法公告传唤，未参加一审法院组织的鉴定机构抽选、限期举证和配合鉴定等工作。在公告期满的2011年7月11日庭审时，瑞**公司、葛**、通衢公司未到庭对《评估报告》提出异议，应当承担举证不能的民事责任。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院二审认为，各方当事人对于一审判决认定的吕**已收取工程款3371700元无异议，应予以确认。本案争议的焦点问题是：1、吕**应得工程款应当是多少；2、涉案当事人之间的关系；3、瑞**公司、葛**、兵团六建对于吕**应得工程款应当承担何种责任和责任范围。

1、关于吕**应得工程款应当是多少的问题。一审法院依法对吕**完成的工程造价委托专业机构进行鉴定后认定“吕**完成工程造价4820993元”，程序合法，证据扎实，应予以认定。瑞**公司、葛**、通衢公司经依法公告传唤，未参加一审法院组织的鉴定机构抽选、限期举证和配合鉴定等工作；且在公告期满的2011年7月11日庭审时，未到庭对《评估报告》提出异议，应当承担举证不能的民事责任，故其在上诉中提出的工程造价异议不予支持。故，吕**完成的工程造价4820993元－吕**自认未施工部分6138.48元－吕**已收取工程款3371700元u003d吕**应得工程款1443154.52元。一审法院此项认定正确。

2、关于涉案当事人之间关系的问题。葛**能够联系上涉案工程，但是没有相应的施工资质，故找到兵团六建。兵团六建为了收取管理费，接受瑞**公司的挂靠，与之发生工程款往来并收取管理费，构成非法转包工程，应当承担相应的法律责任。瑞**公司非法承包涉案工程后，再次将涉案工程违法分包给吕**施工，吕**成为实际施工人。

3、关于瑞**公司、葛**、兵团六*对于吕**应得工程款应当承担何种责任和责任范围的问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，兵团六*处于非法转包人的地位，相对于瑞**公司而言是发包人。瑞**公司又将涉案工程违法分包给实际施工人吕**，故违法分包合同关系中“瑞**公司是发包人，吕**是承包人”。人民法院审理合同类案件应当遵循合同相对性原则，除非法律有特殊规定。由于合同是特定当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议。其效力仅及于特定的当事人，而不能及于第三人。合同的这一实质隐含了合同主体的特定性和合同权利义务的特定性。因此，吕**首先应当向瑞**公司主张合同权利，而兵团六*仅在欠付***公司工程价款范围内承担责任。从本案事实看，葛**履行的是职务行为，其行为后果也以瑞**公司与吕**签订并履行合同加以明确，故葛**在本案中不应当承担责任。兵团六*虽然收取3452274元工程款，但是在收取3%管理费后，已将余款支付***公司，故兵团六*并不欠付***公司工程款。综上，本案判决时应当坚持合同相对性原则，一审法院判决葛**承担付款责任和兵团六*承担连带责任，缺乏合同依据，应当驳回吕**对葛**、兵团六*的诉讼请求。至于葛**、陈**在履行职务时，是否将从建设方收取的工程款交付***公司，是否有职务侵占行为且影响到瑞**公司的付款能力等问题。吕**可以另寻其他法律途径解决。

综上，本院于2013年12月12日作出（2013）新民一终字第117号民事判决：一、维持喀什地区中级人民法院（2011）喀*初字第21号民事判决第四项，即驳回吕**的其他诉讼请求；二、撤销喀什地区中级人民法院（2011）喀*初字第21号民事判决第三项，即兵团六建对葛**应给付吕**的工程款及利息承担连带清偿责任；三、变更喀什地区中级人民法院（2011）喀*初字第21号民事判决第一项为“瑞**公司支付吕**工程欠款1443154.52元”；四、变更喀什地区中级人民法院（2011）喀*初字第21号民事判决第二项为“瑞**公司支付吕**逾期付款利息163101.81元（自2007年1月10日至2008年6月10日）”；五、驳回吕**对葛**的一审诉讼请求；六、驳回吕**对兵团六的一审诉讼请求。一审案件受理费20321元，调证支出1828.50元，评估费38500元，公告费1180元，合计61829.50元；二审上诉费57899.62元（瑞**公司交纳19256.31元、葛**交纳19387元、兵团六建交纳19256.31元），公告费260元，合计58159.62元；以上共计119989.12元。由吕**负担19837.16元，由瑞**公司负担100151.96元。瑞**公司多交纳二审上诉费11938.98元，予以退还。

二审裁判结果

吕**申请再审称：1、二审判决认定兵团六建与瑞**公司是挂靠关系没有事实根据。（2009）疏民初字第683号判决书及庭审笔录、一审喀**院的调查笔录、涉案工程监理公司出具的证明、施工记录和验收记录、工程提款审批表等证据均可直接证明是葛**个人挂靠的兵团六建。在本案中，兵团六建在2013年二审中所称的“兵团六建与瑞**公司是挂靠关系”与其在（2009）疏民初字第683号案件庭审中承认的“葛**没有施工能力要挂靠我们兵团六建”事实完全不同，同时与兵团六建工作人员在喀**院调查笔录中自认的事实完全不同。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的证据认定规则，如果当事人没有相反的证据，人民法院应当认定当事人之前自认的事实和生效法律文书确定的事实以及人民法院调查收集的证据。因此，二审判决认定兵团六建与瑞**公司之间是挂靠关系有误，判决驳回吕**对葛**、兵团六建的诉讼请求，没有事实依据。2、葛**无论采用何种方法将涉案工程完工并交付验收，他代表的都是被挂靠人兵团六建，而非瑞**公司。吕**不管相对于葛**还是兵团六建都是实际施工人，兵团六建不能因为对挂靠人葛**疏于管理而带来的不良后果转嫁由实际施工人承担，兵团六建不能免除其因自身管理不善产生的法律连带清偿责任。请求：1、撤销二审判决。2、判令瑞**公司、葛**向吕**支付剩余工程款1443154.52元，逾期付款利息163101.81元，共计1601256.33元；兵团六建对葛**欠付吕**的工程款及利息1601256.33元承担连带清偿责任。3、本案一、二审及再审诉讼费用全部由葛**承担，兵团六建对葛**、瑞**公司应当承担的诉讼费用承担连带清偿责任。

葛**答辩称：1、（2009）疏民初字第683号民事判决涉及的是2005年的工程，该判决及庭审笔录均与本案无关。2、本案有效证据证明葛**从未以其本人名义与吕**签订合同，二审判决正确。3、吕**代理人吕上是喀什**县法院的法官，一审法院审理会受到其特殊身份的影响，故一审判决不可取。

兵团六建答辩称，1、吕**申请再审所称（2009）疏民初字第683号民事判决属于其原审中能出示却在原审中未出具，不能作为新证据。2、经鉴定，涉案工程款存在伪造兵团六**司印章将资金从建设单位取走的情形，兵团六建已申请一、二审法院查清资金流向，但原审未支持我方主张。二审判决正确。

瑞**公司答辩称，1、认可二审判决关于瑞**公司应当承担责任的内容，瑞**公司主体依然存在，亦愿意承担本案的责任。2、2006年，是以瑞**公司名义挂靠兵团六建承建的工程，且是由瑞**公司与吕**签订的合同，葛政懂个人只是瑞**公司指派办理事务的人，其行为瑞**公司予以认可。

本院再审查明与原一、二审查明事实一致。另查明，1、新疆维吾尔自治区疏附县人民法院审理的吕**诉通衢公司、陈**、葛**、瑞**公司、兵团六*建设工程承包合同纠纷案于2010年1月13日作出（2009）疏民初字第683号民事判决，已经发生法律效力。该判决查明：“2006年5月8日，疏附县建设局与兵团六*、葛**签订建设工程施工合同，开工日期为2006年5月10日，竣工日期为2006年9月10日。合同签订后，兵团六*将工程交与葛**施工。2006年5月13日，瑞**公司与吕**签订了土方承包工程合同，瑞**公司在合同甲方落款处由陈**签名。2006年6月27日，瑞**公司又与吕**签订工程合作合同，该合同的发包方是陈**，合同甲方代表处由陈**签名，并有瑞**公司的公章。吕**在施工过程中，为兵团六*2005年中标承建的团结路水稳层、沥青路面进行修补施工。”“另查明，葛**是作为项目承包人与兵团六*签订的工程项目承包目标责任书。瑞**公司成立于2004年11月，公司股东为葛**和黄**，葛**股权比例为60%，黄**股权比例为40%。通衢公司成立于2007年1月10日，公司股东为葛**、陈**和徐**，其中葛**股权比例为60%，陈**股权比例为30%，徐**股权比例为10%。”该案疏附县人民法院2009年10月9日庭审笔录记载：兵团六*对于吕**提交的疏附县建设局与兵团六*2006年5月8日签订的协议书真实性认可，兵团六*并称“葛**联系的因为他没有施工能力要挂靠我们兵团六*，后来因为管理费没有谈妥，兵团六*撤出了。……葛**与城建局签订的合同是2005年的而不是这个合同，这个合同的真实性我认可。”

2、一审法院2008年3月13日对兵团六建司法所所长毛**、朱**（兵团六建下属正**司经理）、毛*（兵团六建下属正**司会计）所作调查笔录记载：一审法院就疏附县六条道路的改造工程的工程款问题进行调查。毛**称“是以兵团六建名义接的此工程，当时我们06年有道路工程承包资质，业主是疏附县建设局，工程项目是疏附县文化北路站敏路曼干路下曼干路伊斯莱木其路、车队巷扩建工程等。”“名义是以兵团六建接的工程，实际上是葛**干的。”“葛**先接的活，但他个人没有工程资质，而我们兵团六建有道路工程承包资质，所以他只是挂靠了我们兵团六建。我们兵团六建并没有派本公司的项目经理去干这个工程。”“业主疏附县建设局没有把工程款打到我们兵团六建在南疆的分公司指定帐户，而是直接打入葛**在疏附县的一个什么公司的名下，你们可以到疏附县查一下。”关于葛**挂靠兵团六建双方间有无协议的问题。毛**称“当时葛**找的我公司的项目经理朱**，朱**和我们兵团六建谈的这个工程。”“朱**是兵团六建下属分支机构正**司的经理，相当于一个项目部，没有营业执照。据我们了解葛**在2005年的时候施工了疏附县交通局的工程，即吾库萨克乡1村至托克镇3村道路改扩建工程，这时候也是挂靠我们公司，当时工程款是进入我公司帐户的。但是2006年城建局的工程款未入我公司帐户。”“2005年的工程，我公司与葛**之间有工程项目承包目标责任书。”一审法院询问朱**“疏附县六条路的改道工程你们兵团六建与疏附县建设局有无书面合同？”朱**称“有，2006年5月8日我们之间签了建设工程施工合同。”一审法院询问“朱**你与葛**之间有无书面协议？”朱**称“没有，就是按照大合同执行的，即兵团六建与建设局签订的这份建设工程施工合同。”一审法院询问“2005年你公司与葛**签的有协议，2006年为什么不签协议？”朱**称“是跟05年的合同走的，所以没签协议，反正按大合同走。”

3、一审法院2008年6月20日庭审笔录记载：一审法院将2008年3月13日调查笔录交各方当事人质证，瑞**公司代理人（特别授权）称“这个工程我们不是从兵团六建转包的，我们和他们之间没有任何法律关系，当时葛**是瑞**公司的股东，他要求以瑞**公司的名义做，我们就同意了，这个工程是葛**交给我们干的。”

4、本院二审2013年9月10日庭审笔录记载：吕**代理人称“一审时法院到兵团六建去调查过，找到他们公司的毛**、朱**及会计做了笔录，调查笔录对双方的挂靠关系及管理费的问题都说明过。”对此兵团六建代理人称“是挂靠关系没有问题。”葛**代理人称“不是葛本人挂靠，是以瑞**公司名义挂靠的。”兵团六建代理人称“这个工程是葛去联系的，我们兵团六建联系不上这个工程，他后面来找我们挂靠，是以瑞**公司的名义施工的。”

5、2005年3月14日，兵团六建与葛*懂经协商，由葛*懂作为项目承包人就喀什疏附县库萨克乡1村至托克镇3村道路改扩建（含电气）工程签订《工程项目承包目标责任书》，约定工程开、竣工日期为2005年3月1日至2005年8月1日，上交管理费按工程总价的3%计算。责任书签订之日起至工程项目竣工且保修期满时止。

6、本院再审庭审中，兵团六建代理人就葛**与兵团六建的挂靠关系称“2005年有挂靠协议，是葛**的司机签订的，我们也认可2005年挂靠协议，案卷里也有，这是针对2005年的工程签订的挂靠协议。2006年没有挂靠协议，但是资金都是打给瑞**公司帐户上的，基于这种付款关系我方认为兵团六建与瑞**公司之间才是挂靠关系。”

7、兵团六建代理人向本院二审提交的代理词称：2006年5月瑞**公司股东、监事葛**联系到了本案所涉及的疏附县六条道路改造工程，该工程发包方是疏附县城乡建设局，因瑞**公司没有施工资质，便找到我公司下属的正远公司，并口头协商以向正远公司交纳工程造价的3%管理费的方式挂靠我公司施工，经口头商定后，兵团六建中标了疏附县六条道路改造工程，整个工程由瑞**公司具体来实施施工建设，所以本案中葛**也只是代表瑞**公司履行职务行为。

本院再审认为，本案再审中的争议焦点为葛**与兵团六建之间是否存在挂靠关系，葛**与兵团六建应否承担本案民事责任。首先，建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。本院再审中，兵团六建并不否认与葛**之间的挂靠关系，只是其认为双方挂靠关系只是针对2005年的工程，双方当时签订有《工程项目承包目标责任书》，本案涉及的2006年工程，是瑞**公司与其存在挂靠关系。但兵团六建与瑞**公司之间并无任何协议，兵团六建也始终陈述是葛**与其公司进行联系，与兵团六建签订内部承包合同的亦是葛**，而葛**挂靠兵团六建时并没有提供瑞**公司的委托代理手续。疏附县人民法院（2009）疏民初字第683号生效民事判决亦认定2006年5月8日，疏附县建设局与兵团六建、葛**签订建设工程施工合同，合同签订后，兵团六建将工程交与葛**施工。该事实从一审法院审理期间对兵团六建司法所所长毛**及经办人兵团六建下属正**司经理朱**所作调查笔录中反映的内容及一审法院庭审中瑞**公司代理人的陈述可相互印证。故，兵团六建现仅以其曾将工程款打入瑞**公司帐户为由认为与瑞**公司之间存在挂靠关系依据不足，应当认定葛**与兵团六建之间存在挂靠关系。根据瑞**公司一审庭审的陈述表明涉案工程是葛**转包给瑞**公司，又以瑞**公司名义违法转包给吕**，吕**进行了实际施工，葛**及瑞**公司均未能向吕**付清相应工程款，故葛**应与瑞**公司共同承担本案还款责任。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”兵团六建允许葛**以其名义承揽工程的行为违反了我国法律禁止性规定。兵团六建作为被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，其行为严重违反诚实信用原则，应当承担作为被挂靠方的风险。葛**在合同履行过程中以瑞**公司名义将涉案相关工程分包给吕**，吕**对涉案相关工程进行了实际施工，属于实际施工人。故，兵团六建应在葛**、瑞**公司欠付吕**工程款的范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）新民一终字第117号民事判决；

二、维持喀什地区中级人民法院（2008）喀*初字第44号民事判决。

瑞**公司交纳二审案件受理费19256.31元由瑞**公司负担；葛**交纳二审案件受理费19387元由葛**负担；兵团六建交纳二审案件受理费19256.31元由兵团六建负担。瑞**公司多交纳二审案件受理费11938.98元予以退还。公告费260元由吕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日