宁夏汉**限公司与谢**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁夏汉**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2013）灵民初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人宁夏汉**限公司的委托代理人宋**，被上诉人谢**及其委托代理人吕*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，2008年10月14日，谢小*与宁夏汉**限公司签订一份宁夏灵**流中心中桥施工协议，约定由谢小*承建宁夏汉**限公司承揽的宁夏灵**流中心中桥工程的施工。谢小*按照协议约定组织施工完毕，并于2012年9月26日进行竣工验收交付使用。涉案工程的工程款共计3971149.13元，包括合同约定的价款是360万元，工程变更增加部分342458.13元，谢小*为工程主体竣工验收，替宁夏汉**限公司垫付其承包给李**实际施工工程质量产生的维修费16000元（付给维修人杨**），为宁夏汉**限公司代垫***工程款中宁夏汉**限公司应承担税金12691元。宁夏汉**限公司应当共计支付谢小*3971149.13元，已支付工程款3555344元（包括2013年10月25日支付23万元工程款），下欠415805.13元。宁夏汉**限公司支付工程款时，谢小*承担税率为5.4126%。谢小*已收到的工程款均已向宁夏汉**限公司提供税票。后谢小*催要工程款未果，故诉至法院，请求判令宁夏汉**限公司支付拖欠的工程款1127387.87元，支付利息104000元；并承担案件受理费。庭审中，宁夏汉**限公司提起反诉，请求判令谢小*返还超付工程款238594.75元；并承担反诉费。

一审法院查明

原审法院另查明，2008年10月20日，宁夏汉**限公司与案外人李**签订一份施工协议书，将谢小*施工的工程中的一部分承包给李**实际施工，宁夏汉**限公司支付给李**工程款377800元，李**施工的部分工程不属于谢小*与宁夏汉**限公司所签订合同中工程价款360万元。

一审法院认为

原审法院认为，宁夏汉**限公司将承包自宁夏灵**中心管委会的中桥建设工程后，又将该工程的一部分承包给不具备建筑资质的谢**，谢**虽然未取得建筑资质，但已按照协议约定组织施工完毕，并于2012年9月26日进行竣工验收交付使用。谢**依法享有主张宁夏汉**限公司支付工程款的权利。故法院对谢**主张宁夏汉**限公司支付工程款的诉请予以支持。关于谢**主张宁夏汉**限公司支付拖欠工程款利息的请求，因谢**施工的工程已进行竣工验收并交付使用，此诉请符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款利息计付没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，利息应自工程完工移交之日即2012年9月26日起计算，算至起诉之日的诉讼请求，故法院对此诉请予以支持。关于宁夏汉**限公司反诉主张谢**返还超付工程款238594.75元的诉请，因提交的证据不能证实，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第十条第一款、第十七条、第十八条第一款第（二）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宁夏汉**限公司于判决生效后十日内支付谢**工程款415805.13元（不含税金）及利息，利息按照中**银行同期同类贷款利率计付，自2012年9月26日起，以645805.13元为基数计算至起诉之日止；二、驳回谢**的其他诉讼请求；三、驳回宁夏汉**限公司的反诉请求。案件受理费15882元，由谢**负担8330元，宁夏汉**限公司负担7552元；反诉案件受理费4879元，减半收取2439.5元，由宁夏汉**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**程有限公司不服，上诉称，上诉人与被上诉人签订的协议书系固定总价合同，一审法院以可调价格结算工程款，违反双方合同约定；被上诉人支付的12691元税款，一审法院由上诉人承担有失公平；被上诉人实得工程款3325344.75元产生的税款应当由被上诉人承担；李某某施工的工程是上诉人发包给被上诉人整体工程中的组成部分，李某某应得工程价款377800元应当是被上诉人工程价款360万元的组成部分；上诉人与被上诉人应当严格按照固定价＋变量签证价格进行结算，一审法院将变增部分342458.13元全部判归被上诉人错误；截止一审终结，建设单位未将工程款支付完毕，被上诉人不能要求全额支付。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，故请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人谢小*辩称，一、一审判决在360万元固定价格的基础上加上变更增加的342458.17元，增加变更的部分是被上诉人施工过程中增加的部分，与其他人没有任何关系，一审判决认定的总数是以固定价格加变更增加的数额，不是以审定的3961165.05元加增加的数额来认定的；二、李**的工程款不含在被上诉人的工程款中，上诉人在2008年10月13日以408万元的价格取得了涉案工程，2008年10月14日以固定价格360万元承包给了被上诉人，上诉人将一部分工程承包给了李**，360万元不包括李**所干得工程量，上诉人在2008年10月24日把377800元支付给了李**，说明包给被上诉人的工程中不包括李**所干得工程量。综上，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

二审庭审中，上诉人宁夏汉**限公司提交证据：宁夏灵武国际空港物流中心桥工程投标文件（复印件）、涉案工程项目审核资料（复印件）、施工图（复印件），证明李某某施工的工程包含在被上诉人施工的工程之内，李某某的费用应当从被上诉人结算的费用之中扣减。

经当庭质证，被上诉人谢**对上诉人证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

被上诉人谢**提交证据：涉案工程施工图（质证原件，复印件留存法院），证明李某某施工量不包含在被上诉人施工的工程量中（第四页附属工程-桥台锥坡工程量为零）。

经当庭质证，上诉人宁夏汉**限公司对被上诉人证据的真实性、合法性及证明目的不认可，对其关联性认可。

经审查认为，上诉人宁夏汉**限公司提交的证据系复印件，且未提交完整的涉案工程施工图纸，部分内容不能与原件核对，不能反映案件的真实情况，不予采信。被上诉人提交的证据系原件，与本案有关联性，予以采信。

本院查明

经审理查明，2008年10月14日，谢小*与宁夏汉**限公司就涉案工程签订一份宁夏灵**流中心中桥施工协议，双方约定谢小*施工内容为施工图纸包括的内容，协议中未尽事宜遵照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》执行。协议签订后，宁夏汉**限公司将施工图交给谢小*，该施工图中的桥梁工程数量表中就桥台锥坡（浆砌石裙墙及基础、护坡、砂砾垫层等）的工程量为“0”。

另查明，2008年10月13日宁夏灵武国**领导小组办公室与宁夏汉**限公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》中，双方约定工程范围为图纸设计（除栏杆以外）。2008年10月20日，宁夏汉**限公司与案外人李某某签订一份施工协议的施工内容为桥下浆砌石砌筑、砂砾石填筑、桥栏杆安装，李某某的施工内容不包含在上诉人与被上诉人签订的协议的施工内容之中。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工协议虽为无效，但涉案工程经竣工验收合格后，谢**有权依照合同约定向上诉人要求支付工程款。本案的争议焦点为案外人李某某施工的内容是否包含在上诉人与被上诉人签订的协议之中，李某某施工的工程价款377800元是否应当从被上诉人工程价款中扣减。依据被上诉人在二审提交的涉案工程施工图纸及宁夏灵武国**领导小组办公室与宁夏汉**限公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》和宁夏汉**限公司与案外人李某某签订一份施工协议，可以证明案外人李某某施工的内容未包含在谢**施工的内容里，故李某某施工的工程价款377800元也不应当从被上诉人工程价款中扣减。因双方签订的协议是固定总价合同，双方应当按照固定价加变量签证价格进行结算，故涉案工程的工程款共计3971149.13元（合同约定的价款是360万元＋工程变更增加部分342458.13元）。上诉人宁夏汉**限公司应当支付谢**工程款3971149.13元，已支付工程款3555344元，下欠415805.13元未付。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立。原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10258元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十六日