吴**与秦旭山建设工程施工合同纠纷一案二审裁定书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人秦**建设工程施工合同纠纷一案，不服泽普县人民法院（2014）泽民初字第488号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人吴**、被上诉人秦**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2012年7月27日，新疆振宏**责任公司与泽普县畜牧兽医局签订了《建设工程施工合同》，约定由被**公司承包泽普县畜牧兽医局发包的工程，工程名称为：泽普县2012年游牧民定居工程建设项目（施工第一标段），工程地点位于泽普县图呼其乡霍吉来村（又名6乡3大队），工程价款为：1929694.75元。振**司授权委托原告秦*山为该工程的施工项目经理，全面负责该工程的施工任务。2012年7月30日，原告秦*山以个人名义与被告吴**签订了《合同书》，原告秦*山将泽普县2012年游牧民定居25栋安居房工程建设项目（施工第一标段）以包工包料的形式转包给被告吴**，合同约定：“工期从2012年7月25日至2012年10月25日结束；该工程建筑面积共计2005.375平方米，承包费为1929694.75元（含税金和管理费），合同签订后，甲方（原告）先向乙方（被告）支付30%的启动资金，主体完工后支付30%，剩余工程款至工程完工验收后一次性付清，在合同期内，甲方只负责乙方的工程款的支付，再不承担任何义务，包括场地清理、材料购买及人工工资，盈亏由乙方负责，甲方不负责，乙方必须按图纸要求及抗震标准施工，不得偷工减料，甲方有权随时对乙方进行质量监督，如有任何质量问题，由乙方返工，返工费用由乙方负担，如果一方违约，赔偿对方经济损失100000元”。随后被告吴**组织工人对工程进行施工，原告秦*山参与了该工程的施工管理。在施工过程中，原告于2012年8月3日至2013年7月陆续向被告支付了工程款1393500元，对此被告予以认可。被告收到工程款后，没有积极履行合同约定的义务，由于材料不到位，造成工程断断续续，不能正常施工，原告于2012年8月12日及8月30日，分两次给付被告工地负责人程*全40000元用于购买工程建筑材料钢筋。被告承包的工程在当年未能按时完工，直至2013年6月18日，被告吴**写下保证书：“由我承建的抗震房，限2013年6月30号按时完工，若30号不交工，迟延一天罚款5000元计算”。该工程一直拖延至2013年7月，被告吴**因其母亲生病做手术，其擅自离开施工工地，因发包方畜牧局催促原告尽快交工验收，原告只好将被告吴**未完成的工程自行垫资购买并安装了防盗门19200元、室内木门39000元，购买并安装卫生洁具用品4190元。2013年8月9日被告承建的25栋游牧民定居工程只完成了24栋，另外1栋房屋由泽普县图呼其乡修建完工，该游牧民定居工程经泽普县畜牧兽医局验收后投入使用。因被告吴**拖欠工人的劳务费及商户的建筑材料费一直未付，工人何**等人向有关部门上访，后在劳动监察部门的协调下，扣留了泽普县畜牧局应给付振**司的工程款33万元，2014年1月8日，劳动监察部门对工程款进行了分配，向工人何**、张**等工人及商户支付了部分劳务费及材料款共计317505元。之后原告交纳了该工程的管理费1929694.73×3%u003d57890.84元，支付了工程税金1929694.75×6.33%u003d122149.68元，综上，原告共计向被告支付了工程款1993435.52元（包括税金及管理费），2013年12月9日，泽普县审计局对2012年游牧民25栋定居工程（一标段）建设竣工项目进行了审计，经审计最终确认该工程总价为2073989.92元，每栋房屋的总造价为82959.60元，被告修建24栋房屋工程的总造价为1991030.40元。

一审法院认为

一审法院认为：原、被告在平等自愿的基础上签订了《合同书》，就应该严格按照《合同书》中的约定履行相应的义务，合同约定安居工程施工期从2012年7月25日至2012年10月25日，但该工程迟迟未能完工，被告吴**于2013年6月18日已向发包方泽普县畜牧局出具保证书，承诺该工程在2013年6月30日按时完工，但该工程实际竣工日期为2013年8月9日。被告在施工过程中擅自离开工地，为了使该工程能按期交工，原告自行垫资修建了被告未完工的剩余工程，被告在履行合同过程中没有按约定将工程竣工并交付使用，被告首先存在违约行为，被告辩称因原告工程款支付不到位，造成建筑材料紧缺、工人不能正常施工作业，才导致工程迟延竣工，但从原告提交的证据反映出，从2012年8月至2012年10月原告就已陆续向被告支付了工程款1267700元，并不存在因原告支付工程款不到位导致工期延误等现象，故对被告的抗辩理由不予支持。原告起诉其垫资73411.90元完成了24栋房屋屋面防水工程，但原告未向法庭提交相关证据证明其主张，故对此项诉讼请不予支持。原告起诉要求被告退还多向被告支付的工程款148086.84元，经庭审查明，原告向被告支付及垫资的工程款共计是1993435.52元（包括税金及管理费），而经审计被告修建24栋房屋的工程总造价为1991030.40元，原告向被告多支付了工程款2405.12元，对于多支付的工程款2405.12元，被告应当予以返还。被告在施工过程中未能按照合同约定，于2012年10月25日将工程交付发包方验收使用，该工程一直推迟至2013年8月9日才交付发包方验收使用，故被告在履行合同中首先存在违约，按照原、被告双方签订合同第三条约定：“如果一方违约，赔偿对方经济损失100000元，故对原告请求被告赔偿100000元违约金的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，一审法院作出（2004）泽民初字第488号民事判决：一、被告吴**于本判决生效后十日内经本院一次性返还原告秦**多领取的工程款2405.12元（贰仟肆佰零伍元壹角贰分）；二、被告吴**于本判决生效后十日内经本院一次性赔偿原告秦**违约金100000元（壹拾万元整）；三、上述一、二项相加，被告吴**实际应于本判决生效后十日内经本院一次性向原告秦**支付102405.12元（壹拾万贰仟肆佰零伍元壹角贰分）；四、驳回原告秦**的其他诉讼请求；案件受理费5021元，由原告秦**负担2660.87元，由被告吴**负担2360.13元。

上诉人诉称

宣判后，吴**不服一审判决。上诉称：一、一审法院程序违法，主体错误。本案中被上诉人秦旭山不是适格诉讼主体，被上诉人秦旭山只是项目经理，不能作为本案原告，本案适格的主体应是新疆振宏**责任公司。二、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判或发回重审。

本院认为

本院经审理认为：泽普县畜牧局将游牧民安居工程发包给新疆振**责任公司，双方于2012年7月27日签订《建设工程施工合同》后，被上诉人秦**作为新疆振*建设安装工程**公司委托的项目经理，又与上诉人吴**签订合同书，将该游牧民安居工程以包工包料的方式转包给吴**施工。被上诉人秦**作为新疆振**责任公司的项目经理与上诉人吴**签订转包合同，行为属于新疆振**责任公司的职务行为。现被上诉人秦**以个人名义起诉上诉人吴**属于原审原告主体不适格，应驳回被上诉人秦**对上诉人吴**的起诉。原审判决将秦**作为诉讼主体，并对实体部分予以处理，显属程序违法，处理不当，本院予以纠正。根据〈〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉第一百一十九条第一款一项及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第三百三十条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销泽普县人民法院（2014）泽民初字第488号民事判决。

二、驳回被上诉人秦**对上诉人吴**的起诉。

一审案件受理费5021元退还给被上诉人秦**，二审案件受理费5021.3元退还给上诉人吴**。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十六日