周**与湖北鄂州**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人湖北鄂州鲁**限责任公司（以下简称鲁**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莎车县人民法院（2014）莎*初字第2419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王**，代理审判员何**、陈*组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人周**及其委托代理人王**，被上诉人鲁**司的委托代理人何*、鄢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告鲁*公司一审诉求：1、判令被告返还原告多付的工程款130187.6元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明

原审法院查明：被告周**原系原告鲁*建筑公司莎车分公司的项目经理。原告承包了“莎车县亚克艾日克乡吾扎克萨依双语幼儿园工程”之后，原告（甲方）与被告（乙方）于2011年4月27日签订了内部承包合同，其主要内容为：“工程总造价1031308.77元，工期为120天，甲方承包给乙方莎车县亚克艾日克乡吾扎克萨依双语幼儿园工程，按每平方1135.59元，收取管理费3.5%，招标费2万元，其他费用由乙方负责，甲方统一办理，工程量增减甲方按增减收取管理费的3.5%。乙方严格按照建设方设计要求保质保量完成施工任务，最终按实际审计价结算给乙方。乙方必须按时结算劳务人员工资，如有拖欠，甲方可冻结工程款，或停止乙方承包资质。乙方必须服从甲方管理，完全履行甲方同建设方所签订的施工合同中各项条款，等相关条款”。合同签订后被告组织人员施工，该工程于2011年11月30日竣工，建筑面积与实际完成建筑面积一致，验收结果为合格，莎车县审计局对该工程进行审计并于2013年3月7日作出莎审投保（2013）37号审计报告审计结果为该工程建筑安装部分结算送审价104.04万元，核减1405元（即未按图施工多计工程款1405元，扣减的部分为室外坡道、块料台阶面、水冲式便曹、洗漱池、水龙头、应急灯及疏散指示灯），其审定价103.9万元。原告分别于2011年5月11日领取30%工程款扣除相关费用及50000元民工保证金后给被告支付173858.41元，同年7月13日领取30%工程款扣除相关费用及17000元民工保证金后给被告支付100000元，同年8月6日给被告支付工程款161886.52元，同年9月30日领取20%工程款扣除相关费用给被告支付184108元，同年12月6日退民工保证金67000元及同年12月28日领取5%工程款扣除相关费用给被告支付工程款46380元；剩余的15%未支付给被告；扣除各项费用163131.5元（即税金65591.24元、管理费36095.8元、统筹费29495.43元、保险费908.17元、规划费1500元、试验费4724.51元、招标费20000元、光盘400元、资料费1816.3元、图纸复印费及消防送检费2500元），原告替被告支付防水屋面工程款2712元、打烟道1350元。

原告承包了“莎车县2010年农村中小学-达木斯乡教师周转房工程”，原告（甲方）与被告（乙方）于2011年8月17日签订了内部承包合同，其主要内容为：“建筑面积为2078.92㎡，包工包料，一次性包死；工程总造价2627953.14元，工期为150天，甲方将莎车县2010年农村中小学教师周转房工程承包给乙方。收取管理费3%，招标费83200元，其他相关手续，乙方自行办理并承担全部费用，工程量增减甲方按增减收取管理费的3%。乙方严格按照建设方设计要求保质保量完成施工任务，最终按实际审计价结算给乙方。乙方必须按时结算劳务人员工资，如有拖欠，甲方可冻结工程款，或停止乙方承包资质。乙方必须服从甲方管理，完全履行甲方同建设方所签订的施工合同中各项条款，等相关条款”。合同签订后，被告组织人员施工一直干到2012年11月初停工，由于该工程已过合同约定的交工时间，原告应发包方莎**育局的要求，2012年年底必须交工，后来原告找被告继续商谈把剩余工程干完，但被告不同意继续施工，被告把施工工人带到原告公司，被告当场与工人商谈价格，谈妥后被告同意由原告直接支付施工工人工资，后来该工程由原告带领被告的施工人员干完。该工程的建筑面积与实际完成建筑面积一致，初验结果为合格工程，莎车县审计局对该工程进行审计并于2013年12月24日作出莎审投保（2013）185号审计报告，审计结果为：“该项目建筑施工部分送审额262.8万元，审定工程价款256.22万元，核减65739.63元（即未按合同及施工图纸要求施工、给排水、电气及取费）”。原告分别于2011年9月9日领取30%工程款788385.94元，扣除各项费用、履约保证金130000元、民工保证金50000元及借款100000元，给被告支付266613.88元；2012年3月14日领取30%工程款788385.94元，扣除各项费用、借款400000元、砖款120000元及水泥款137500元，给被告支付57093.01元；同年7月19日领取20%工程款525590元，扣除各项费用，给被告支付475501.27元；剩余的20%，扣除管理费13795.51元，还剩416808.38元，未给付给被告；扣除的各项费用408692.72元（即税金163850.21元、管理费76866.37元、统筹费75159.46元、保险费2078.92元、规划费1301元、试验费6236.76元、招标费83200元，合计408692.72元）。原告于2012年8月27日给被告退了80000元保证金，之后，被告从原告处借款、原告给被告支付材料费及人工工资共计838163.5元。莎车县2010年农村中小学教师周转房经初验由于该工程消防手未办理，被莎**育局暂扣了30000元。

原审法院经审理认为：被告周*全系原告鲁*建筑公司的项目经理，原、被告均无异议，对此本院予以确认；原告与被告分别于2011年4月27日及同年的8月17日签订了“莎车县亚克艾日克乡吾扎克萨依双语幼儿园工程”及“莎车县2010年农村中小学-达木斯乡教师周转房工程”的内部承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效的合同，两合同签订后双方依约履行合同。对于莎车县亚克艾日克乡吾扎克萨依双语幼儿园工程，现已使用并经审计其工程款为103.9万元，被告对已领取的733226.9元及扣除各项费用163131.5元没有异议，对原告为被告支付打烟道的1350元及防水屋面的2712元有具体施工工人所写的收条为据，虽然被告对此提出异议，但未提交任何证据予以反驳，故异议不成立，应从工程款中扣除此部分，剩余部分为138579.6元（1039000元-900420.4元u003d138579.6元）。对于莎车县2010年农村中小学-达木斯乡教师周转房工程，由于被告未按图施工，审计时扣减了65739.63元，其审定价为256.22万元，由于被告未按时完工，后期由被告带领工人到原告处协商了工程单价后由原告带领被告的工人干完交工及验收，因原、被告至今未办理该工程的消防手续，故被发包方暂扣了3万元，由于原告已收取了该工程的相关费用，且此工程后期由原告组织施工完成，故原告主张从被告工程款中扣减，不符合法律规定，对此本院不予支持。被告已领取的工程款为1636708.16元均有被告签名及按合同约定扣除各项费408692.72元，原告为被告垫付材料款及人工工资838163.5元，虽然被告对部分票据不承认，但经证人时某某及张某某到庭质证后被告没有异议，故对此本院予以确认。综上，两工程款相互扣减被告确已超领工程款，现原告要求被告返还130187.6元诉讼请求，有原告给付工程款的相关票据、原告替被告垫付的材料款、发放人工工资表、被告给其工人书写的借条及、被告书写的借条及原告给被告支付工程款的票据为据，故对此本院予以支持。对被告辩称教师周转房工程亏损严重，其未能提供证据加以证明，故对该辩称本院不予采信。因此。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，遂判决：一、被告周*全应在十日内给原告湖北鄂州鲁*（集团）建筑开发有限责任公司返还超领的工程款130187.6元；二、原告其他请求不予支持。本案案件受理费3503.75元（原告预交1451.88元），原告湖北鄂州鲁*（集团）建筑开发有限责任公司负担249.41元，被告负担3254.34元。

上诉人诉称

宣判后，周**不服一审判决，向本院提起上诉称：双方签订了两份建设工程承包合同，其中双语幼儿园工程鲁**司欠周**133538.62元，而教师周转房工程中，原审法院将鲁**司支付给案外人的80多万元认定为给付周**，且在未对周**完成的工程量确定的情况下，就认定鲁**司超付工程款，属认定事实不清，证据不足，故请求撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

鲁**司服从一审判决，其针对周**的上诉请求及理由答辩称：双方的账目中，绝大部分是周**签字认可的，个别周**未签字的，后经证人证实，周**也予以了认可，一审法院根据这些账目作出的判决是正确的。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。

另，上诉人周**在二审中提供了六份证据：1、莎车县2010年农村中、小学教师周**转包合同书1份，证明鲁**司将工程转包给无资质的周**，违反法律规定，应属无效合同，还证明双方约定最终按审计价结算工程款；2、莎车**中学证明2份，证明工期拖延是不可抗力，且鲁**司知情；3、主体验收意见书1份，证明周**已将主体全部完工；4、施工单位竣工验收意见书1份，证明周**施工的教师周**工程质量合格；5、工程预算书1份，证明教师周**工程实际已达到3327139.6元，比合同价多出699186.5元；6、证人任*的证言，证明教师周**工程除彩钢部分，其余均由周**完成，其工资也是由周**支付的，而非鲁**司。

鲁**司对质证认为：对证据1予以认可；对证据2，该工程是由鲁**司与教育局鉴定的合同，故对证明的问题不认可；对证据3真实性无异议，但周**实际仅完成了60%的工程量；对证据4真实性无异议，但后期的工程虽是周**的工人干的，但工钱是鲁**司支付，且对部分工程进行了维修；对证据5不认可，因该预算书是周**单方制作的，这个工程前期的招投标及后期的审计都是经有关部门审核的；对证据6不认可。

本院认为

本院经审理认为：根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：鲁*公司是否超付工程款130187.6元。

根据《建筑法》第二十八条的相关规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，鲁**司作为“莎车县亚克艾日克乡吾扎克萨依双语幼儿园工程”及“莎车县2010年农村中小学-达木斯乡教师周转房工程”的承包人，其将该两个工程转包给无资质的周**进行实际施工，并与周**签订两份《内部承包合同》，该两份合同违反法律禁止性规定，应属无效合同，一审对此认定为有效合同有误，本院依法予以纠正。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。本案中，虽周**在二审中提交工程预算书，认为该教师周转房工程实际价款已达到3327139.6元，超出合同价699186.5元，但因双方签订的《内部承包合同》中已明确约定最终按审计价结算，故双方应按审计结果即幼儿园工程总价款1029903.77元、教师周转房工程总价款2562213.51元结算工程款。现双方对幼儿园工程中**公司欠付周**133538.62元均予以认可，故本院对此予以确认。对教师周转房工程中，因双方约定管理费按3%收取，其余费用全部由周**负担，故从工程款中应扣除的费用合计为408692.72元（即管理费76866.37元、税金163850.21元、统筹费75159.46元、保险费2078.92元、规划费1301元、试验费6236.76元、招标费83200元），鲁*公司应向周**支付的工程款为2153520.79元【即2562213.51元（审计价）-408692.72元（应扣除费用）】，现鲁*公司实际已支付周**2474871.67元（即第一批工程款266613.88元、第二批工程款57093.02元、第三批工程款475501.27元、向周**预支款合计757500元、退还保证金80000元、后期为周**支付材料费及人工工资等费用838163.5元），故教师周转房工程鲁*公司已超付工程款321350.88元【即2474871.67元（已付款）-2153520.79元（应付款）】，抵扣幼儿园工程中欠付周**工程款133538.62元，两项工程鲁*公司已超付工程款187812.26元。因鲁*公司仅要求周**退还多支付的工程款130187.60元，属对其诉讼权利的处分，故周**应退还的工程款为130187.60元。

综上所述，上诉人周**的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，虽对双方签订的《内部承包合同》认定有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2903.75元，由上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月九日