李**与于**、山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人李**及其委托代理人李*、施**，被上诉人山东**限公司（以下简称山**公司）的委托代理人杨**、董**到庭参加了诉讼活动。被上诉人于**经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2011年9月1日，被告于良*（甲方）将其承包的克拉玛依市中心城区天然气入户工程中韶山小区天然气改造项目交由原告李**（乙方）施工，双方签订《劳动承包合同》一份，主要约定：“乙方负责埋地管沟开挖、回填，管道焊接安装及路面恢复；负责进户架空管和户内气表安装，及进户所需要附件材购买（三角架麻丝油漆入户套管安装制作）。甲方负责提供乙方住宿，材料堆放和加工场地，交通工具，水、电材料运输和施工中所用的各种材料及所有消耗品和各种辅材；负责乙方施工中的各种技术规范要求及工作技术指导，并对乙方施工质量负责。工程计量方式约定为，按乙方现场实际施工量计算，所有埋地管线按每米400元结算，同沟双管线按每米500元结算，进户安装按每户550元结算。在施工过程中如出现变更，超出图纸范围的，管沟，管线上翻、下翻等，经燃气公司监理签证认可，属于劳务另外计价的发包方以实际价格结算给乙方。结算方式：按乙方每月完成实际工程量的70%结算付款，工程余款30%在本工程全部完成后决算，并一次付清所有余款。”合同签订后，原告李**依约完成上述工作。2012年9至11月，该项目竣工验收并投入使用。2013年1月20日，被告于良*向原告李**出具“山东一箭韶山小区天然气工程工程量清单”一份，载明埋地管线及户内安装的数量、单价，共计金额957000元，并注明“其中材料未对，如材料在田＊＊的领材料单子上有李**或李*＊的签字，一切由他们承担，如没有一切由我承担。”后被告方陆续支付650000元，余款307000元及120000元的工程保证金未予支付，故原告李**诉至本院。

另查，2011年8月23日，被告**公司与被告于良*签订“燃气项目内部施工协议”，将其承包的克拉玛依市中心城区天然气入户工程中韶山小区天然气改造项目交由被告于良*施工，约定施工材料除全部甲供材料以外需施工队自购，并配备现场管理人员（技术员、质检员、安全员、资料员）、特殊作业工种及普工等。庭审中，被告于良*确认该项目的款项被告**公司已向其结清，于良*尚欠山**公司部分款项。

另查，2011年8月9日，被告于良*向原告李**出具“借条”一份，载明：于良*借到李**现金120000元，用于韶山小区天然气安装工程风险保证金，待该工程完成后全款还清。后被告于良*向被告山**公司缴纳了上述保证金。庭审中，原告李**出示数份该工程施工期间由其购置的材料费票据及租赁单据，以证实原、被告之间为建设工程施工合同关系。

一审法院认为

原审判决认为，本案首先要解决原告与被告于良*之间的法律关系属于何种性质，从而影响本案各方当事人的权利义务。从被告于良*与原告李**签订的承包合同形式来看，该工程项目为甲供料，原告在该项目中主要以提供自身劳动力，按实际完成的工作量进行结算，被告于良*则负责提供技术指导、配备现场管理人员，并提供施工中所需要的各种材料。且2013年1月20日，被告于良*向原告出具的“山东一箭韶山小区天然气工程工程量清单”中亦反映出双方以实际完成的工作量进行结算，因此，从该项目施工的内容及双方实际履行的情况来看，可以认定原告与被告于良*之间形成劳务合同关系，而非建设工程分包合同关系。该劳务合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，应当属于有效合同，根据合同相对性原则，原告李**应当向被告于良*主张该欠款，被告山**公司因行政部门的介入而直接向原告李**等劳务人员发放工资的事实并非突破合同相对性的理由，原告要求被告山**公司在本案中承担付款责任于法无据，依法不予支持。原告李**主张保证金120000元及余款307000元被告于良*对此不持异议，且庭审中表示同意支付，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告于良*于本判决生效之日起三日内向原告李**支付保证金120000元；二、被告于良*于本判决生效之日起三日内向原告李**支付劳务费307000元；三、驳回原告李**的其他诉讼请求。案件受理费4911元、邮寄送达费116.60元，由原告李**负担4449元，由被告于良*负担578.60元。

上诉人诉称

一审宣判后，原审原告李**对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、涉案双方当事人之间系建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。因为《劳动承包合同》约定建筑和安装两方面的事宜，对涉案工程即“韶山小区天然气入户改造工程”进行营造和有关线路、管道、设备设施的开挖、回填、管道焊接安装，进户所需要附件材购买。所以本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、2013年1月20日，被上诉人于**确认施工工程款为957000元，除已付部分外，尚欠307000元未付，故应从2012年9月1日竣工时起息，计算至起诉之日即2014年7月30日，按同期银行贷款利息6%计算为33770元。保证金120000元按《劳动承包合同》第四条第二款约定，应从2011年9月1日开始按月返还3万元计算，从2012年1月1日至起诉之日即2014年7月30日，按同期银行贷款利息6%计算为18600元。上述利息理应支付。三、被上诉人山**公司违法分包涉案工程，并收取上诉人李**工程保证金，涉案工程虽已竣工交付使用，但被上诉人于**、山**公司之间并未具体结算，故应对实际施工人即上诉人李**的工程欠款、返还保证金及相应利息承担连带清偿责任。原审判决认定上述事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人于**除支付保证金120000元及工程欠款307000元外，加判迟延返还保证金利息18600元及逾期支付工程欠款利息33770元，同时被上诉人山**公司对上述全部债务承担连带责任。涉案诉讼费均由二被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人于良*未答辩。

被上诉人山**公司答辩称，其与上诉人李**之间无合同关系，仅与被上诉人于良*签订“内部施工协议”。上诉人李**提供劳务，非工程实际施工人，虽然其因相关部门的要求，避免发生民工上访闹事，直接向上诉人李**组织的劳务人员发放工资，但依此不能认定其对本案承担付款责任。原审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

本案经本院二审审理，所查明的事实和认定的证据与原审判决基本一致。另查，被上诉人山**公司从新疆**燃气公司承包了“克拉玛依市中心城区天然入户工程中韶山小区天然气改造项目”后，交付其公司设立的克拉玛依燃气入户工程项目部负责施工。2011年8月23日，该项目部又以“燃气项目内部施工协议”形式交由其施工五队，由该队负责人即被上诉人于**负责具体施工。2011年9月1日，被上诉人于**又将涉案工程项目以签订《劳动承保（包）合同》转包给上诉人李**，由上诉人李**对涉案工程项目内容进行实际施工，对权利义务亦进行了约定。该《劳动承保（包）合同》签订后，上诉人李**组织人员进行实际施工，并于2012年11月竣工验收投入使用。与此同时，被上诉人于**以借款形式收取上诉人李**现金120000元作为涉案工程风险保证金，并将此保证金交付被上诉人山**公司的克拉玛依燃气入户工程项目部，该项目部主要负责人艾*＊＊、杨＊＊及被上诉人山**公司人员陈＊签字确认并向上诉人李**出具收条为凭。

2013年1月20日，被上诉人于**出具《山东一箭韶山小区天然气工程量清单》，确认上诉人李**涉案工程埋地管线及户内安装款项为957000元，并对材料未核算情况注释说明。诉讼中，上诉人李**对材料部分保留了诉权，对施工过程中被上诉人山**公司克拉玛依燃气入户工程项目部、于**陆续支付的款项650000元予以确认。现就尚未支付部分307000元及返还保证金120000元提起诉讼。经查，未付工程款307000元自2013年1月20日被上诉人于**确认工程款之日起至2014年7月30日起诉之日期间，按同期银行贷款利息6%计算利息为28142元；保证金120000元自竣工验收合格之日即2012年8月31日至2014年7月30日期间，按同期银行贷款利息6%计算为13200元。又查，被上诉人于**收到本院传票，无故拒不到庭参加诉讼。2014年10月30日开庭前经电话联系（0990-62＊＊＊83至186＊＊＊＊＊517），被上诉人于**明确表示不参加诉讼，有电话笔录在卷可查。上述事实有一、二审庭审笔录、《山东一箭韶山小区天然气工程量清单》、保证金收条及相应收款收据在卷备查。

本院认为

本院认为，公民、法人或其他组织在民事活动中，应遵循诚实信用原则，依法行使权利和维持合法利益，否则将承担不利的法律后果。涉案当事人对未付工程款307000元及保证金120000元的事实均认可，且有相应书面记载凭证佐证，故本院对此事实予以确认。涉案当事人争议的焦点是：双方当事人之争系何法律关系即建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；被上诉人于良*、山**公司应否连带承担支付工程款307000元、保证金120000元及相应利息。

一、关于涉案双方当事人之间法律关系的问题。依上述查明事实，涉案“克拉玛依市中心城区天然入户工程中韶山小区天然气改造项目”经被上诉人山**公司设立的克拉玛依燃气入户工程项目部下属施工五队即该队负责人被上诉人于**转包上诉人李**后，上诉人李**实际组织人员进行营造和有关线路、管道、设备设施的开挖、回填、管道焊接安装，进户所需要附件材料购买，虽然其没有相应施工资质，但其所实施的行为符合建设工程施工合同所包括的建筑和安装两个方面内容，且因该工程竣工交付使用后拖欠工程款为产生争议，并非以一方当事人提供劳务为合同标的即劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的雇用合同，故涉案为建设工程施工合同纠纷。原审认定涉案案由为劳务合同错误，本院予以纠正。

二、关于涉案尚欠工程款307000元、保证金120000元及相应利息，被上诉人天**、山**公司应否连带承担责任问题。连带责任的前提是连带责任人之间相互独立，且连带债务是一种严格的民事义务，这种义务的不履行将导致各连带债务人之间相互承担连带责任。因此对这种严格的责任承担方式，一般要求法律明文规定或当事人明确约定，否则不得随意加给债务人或其他人。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。”《公司登记管理条例》第四十六条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”上述法律规定表明法人分支机构民事责任的承担问题即法人分支机构对外不能独立享有权利和承担义务。涉案克拉玛依燃气入户工程项目部作为被上诉人山**公司设立的分支机构，显然，对外不能独立承担义务，应由法人即被上诉人山**公司享有权利并对外承担义务。涉案工程经克拉玛依燃气入户工程项目部转包被上诉人于**，被上诉人于**又整体转包给上诉人李**，虽然上述转包合同因施工资质问题无效，但因涉案工程竣工验收合格且已实际交付使用，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人于**对涉案工程款进行了确认，并对部分材料情况注释说明，对已付部分款项及尚欠工程款和收取的保证金数额认可，被上诉人山**公司对其上述分支机构的行为亦未提出异议。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故被上诉人于**、山**公司对外作为非法转包利益体，对涉案实际施工人即上诉人李**未付工程款承担共同清偿责任。被上诉人山**公司认为其与上诉人李**没有合同关系，且工程款付给被上诉人于**为由，拒绝承担涉案付款责任违背上述法律规定。依前所述，原审法院认定被上诉人山**公司对其设立的克拉玛依燃气入户工程项目部系独立主体错误。

综上，上诉人李**主张支付尚欠工程款307000元及自2013年1月20日核算确定工程款之日起至2014年7月30日起诉之日期间，按同期银行贷款利息6%计算逾期利息28142元的请求，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定；其主张返还保证金120000元及自2012年8月31日工程竣工验收合格之日至2014年7月30日起诉之日期间，按同期银行贷款利息6%计算为13200元的请求，符合本案事实，于法于理有据，本院予以支持。被上诉人山**公司辩解其与涉案无合同关系且不承担任何责任的理由与本案事实不符，于法于理相悖，本院不予支持。被上诉人于**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，原审判决适用法律及处理结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条、第二百五十一条、第一百零七条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第34号民事判决第一、二项，即“被告于良*于本判决生效之日起三日内向原告李**支付保证金120000元；被告于良*于本判决生效之日起三日内向原告李**支付劳务费307000元。”

二、撤销克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第34号民事判决第三项即“驳回原告李**的其他诉讼请求。”

三、被上诉人于**向上诉人李**支付工程欠款307000元的逾期利息28142元、支付逾期返还保证金120000元的逾期利息13200元，合计41342元（28142元＋13200元）。于*判决生效之日起三内一次性付清；

四、被上诉人山**公司对被上诉人于**的上述债务承担连带清偿责任。

五、驳回上诉人李**的其他诉讼请求。

一审诉讼费4911元及邮寄费116.60元，二审诉讼费1109元及邮寄费42.40元。均由被上诉人于良*、山东**限公司负担（可直接支付上诉人李**）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日