聂**与许**等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人聂*才与被上诉人许**、被上诉人**租赁公司（以下简称上春**）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2013）平民初字第04209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

许**起诉至原审法院称：2010年10月，聂*才将其从上春公司处承包的位于北京市平谷区大华山镇西牛角峪村的京畿德泽谷休闲山庄（原称京畿花果山休闲山庄）基础、主体和油漆彩画工程以包清工形式发包给许**，双方协商每平方米人工费2350元，付款方式为按工程进度随时付款。2010年10月，许**带民工开始施工。2011年6月5日，一期工程全部完工，二期工程完工70%。许**承包的一期工程总工程款为1471585.5元，尚欠321585.5元；二期工程总工程款为

934257.5元，上春公司已代聂*才支付给许小*70万元，尚欠234257.5元未予支付。聂*才尚欠许小*一期、二期工程款总计555843元未予支付。故许小*要求聂*才支付工程款555843元。原审法院审理过程中，许小*变更诉讼请求，要求聂*才支付二期工程款292

700.15元。

一审被告辩称

聂*才辩称：双方之间的纠纷应为劳务纠纷，聂*才已将二期工程劳务费用全部付给许**，许**的起诉没有事实依据。

上**司辩称：聂*才在没有合同和预算的情况下擅自施工，为此上**司不认可聂*才的施工行为。而且经过协商，上**司已经付给许小董部分款项。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年8月23日，上**司将北京**山绿色果园休闲山庄庭院建筑工程发包给北京金**责任公司（以下简称金**司），双方为此签订了《合同协议书》。金**司称其与上**司签订《合同协议书》后，涉案工程项目实际由北京**化公司实施管理。后北京**化公司（甲方）为此与乙方北京**有限公司（以下简称龙**公司）签订《工程项目分包合同》，约定的工程名称为京畿花果山绿色园林休闲山庄庭院景观工程，工程内容为仿古建筑，工程承包范围为发包人提供的施工图纸所示范围内的全部内容；合同价款6077975.4元；合同工期2010年10月15日至2011年6月30日（具体时间以业主的要求为准）；乙方在承包期内，按工程合同总价的百分之五向甲方交纳管理费，本合同约定的本工程相关的各种税费由乙方承担等。龙**公司与聂*才系挂靠关系，即聂*才以龙**公司名义签订《工程项目分包合同》并进行施工，施工范围包括门卫室、多功能厅、小会议室

、贵宾、高档客房、垂花门、廊子。后聂*才以个人名义承建了上春公司的二期工程。上春公司以及聂*才均认可二期工程包括休闲山庄的第四排、第五排房屋、水榭、第三排房屋前的月台、第三排、第四排和第五排房屋后的护坡、示笔馆、水竹居。聂*才于2011年3月底或4月初开始进行第二期工程施工，并将工程劳务分包给许**。

2011年6月30日，上**司向金**司发出通知书，载明：从7月1日起停止二期工程施工；2.马上对已建成工程部分，双方协商做出结算，结算后再商定二期工程预算和签订合同事宜等。2011年8月初，聂**、许**停止对二期工程的施工。聂**和上**司均承认就二期工程，聂**没有施工完毕即撤出。对于停工原因，上**司称聂**未经其许可擅自施工，且未按图纸进行，为此责令停工。

2012年12月27日，聂*才以上春公司为被告提起诉讼，要求上春公司支付工程款3048628.4元；赔偿聂*才经济损失1162879元。该案审理过程中，原审法院组织双方对聂*才施工的二期工程进行了确认，并依聂*才申请，经北京**民法院随机确定，依法委托北京建**有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定范围包括聂*才承建的京畿花果山绿色园林休闲山庄庭院景观二期工程第四排、第五排房屋、水榭、第三排房屋前的月台，以及第五排、第四排、第三排房屋后面的护坡的造价。双方当事人均未按照鉴定机构的要求提供工程招标图纸、施工图纸、竣工图纸等资料。鉴定过程中，聂*才尚未完工的第五排房屋已经由他人施工完毕，虽有聂*才和上春公司提供的照片能够证明聂*才施工的状况，但因双方当事人均不能提供图纸，而聂*才停工后，又未与上春公司签署工程量确认手续，所以第五排房屋不符合鉴定条件，故本次鉴定未涉及。此外，聂*才于鉴定过程中称其停工时，第四排、第五排房屋的门窗均已加工完毕，但上春公司否认已经建好的第四排、第五排房屋的门窗系聂*才制作，但承认在涉案工程所在地确实存放了一部分门窗，原审法院组织双方当事人以及鉴定机构进行了清点、造价。北京建**询有限公司于2013年10月10日出具了工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论：北京市平谷区西牛峪村休闲山庄二期工程鉴定总造价为830168.11元，其中休闲山庄护坡工程造价59133.82元、月台工程造价29833.06元、水榭亭子工程造价为212583.51元、第四排房子工程造价466500.74元、门窗工程造价57353.21元、工程水电费为4763.77元。2013年11月9日，北京建**有限公司应原审法院要求，就聂*才停工时在第四排房屋屋顶备瓦所需费用进行补充鉴定，结果如下：北京市平谷区西牛峪村休闲山庄二期工程第四排房屋屋面瓦材料价格分别以施工方进料价格和信息价计算，瓦数量按第四排房屋屋面所需全部瓦的数量计算，以施工进料价格计算出造价为26614.3元，以信息价价格计算出造价为30160.14元。2013年12月16日，原审法院作出（2013）平民初字第00525号民事判决书，判决：一、上春公司于判决生效后10日内付给聂*才工程款792

803.75元；并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息（计息时间自2012年12月27日起计算，至款付清之日止）；二、聂*才于判决生效后10日内将存放在上春公司位于北京市平谷区大华山镇西牛峪村工地的门窗自行拉走（门窗数量以北京建**有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书记载的为准）；三、驳回聂*才的其他诉讼请求等。

本案审理过程中，许**提出申请，要求对其承建的二期工程劳务费用进行鉴定。北京**民法院随机确定了北京精**有限公司为本案的鉴定机构。经许**、聂**、上春公司确认，鉴定范围为涉案二期工程的水榭、第四排房屋、第三排房屋前的月台、门窗，工程量则以（2013）平民初字第00525号案件中北京建**有限公司出具的鉴定报告中确认的工程量（除防水、护坡部分）为准。但其后聂**提出第四排房屋地基圈梁上的石头不是许**施工的，许**对此不予认可，认为聂**为上春公司施工的二期工程中，除护坡、防水工程外，其余劳务都是许**提供的。聂**对其上述主张未提供相应证据。北京精**有限公司于2014年6月6日出具造价鉴定意见书，鉴定结论：（01）分包工程劳务费、管理费和利润总价为292200.15元；（02）争议项：地基圈梁*劳务费、管理费和利润总价为1430.35元。此外，经双方当事人协商，第四排房屋的备瓦费用以500元计算。许**、聂**、上春公司对北京精**有限公司出具的上述造价鉴定意见书均予认可，许**放弃了对地基圈梁*劳务费的主张。

许**与聂*才均承认就上春公司发包的工程，聂*才已付许**劳务费116万元，付款时间分别为2010年11月27日、12月29日，2011年1月11日、5月4日、6月12日、8月8日和30日、9月21日，其中2011年8月8日和30日分别付20万元和10万元、9月21日付20万元。聂*才称其已将一期工程劳务费用全部付清，上述费用中的30万元（即2011年8月8日和30日分别支付的20万元和10万元）是其向许**支付的二期工程款。聂*才为此提供了许**所写收款条，但未能提供其与许**之间签署的有关一期工程的结算单等手续。许**对聂*才提供的收款条的真实性未提异议，但称收款条上记载的116万元仅仅是聂*才向其支付的一期工程的部分劳务费用，就二期工程聂*才未支付任何费用。许**所写总额为116万元的8张收款条上只是写明其每次支取的劳务费用的数额，但均未载明是一期工程还是二期工程劳务费。经原审法院询问后，聂*才又称其分两次向许**支付二期工程款共计30万元的时间为2011年8月30日和9月21日。

另查明，聂**、许**均不具备建筑工程施工以及劳务用工资质。聂**施工的二期工程停工后，上春公司找到许**，经双方协商，许**以河北天**限公司名义与上春公司签订建设工程施工合同，将聂**未完工的二期工程施工完毕。许**称上春公司已经付其二期工程劳务费700000元，这700000元应该从上春公司应付聂**的二期工程款中扣除。但上春公司称其支付给许**的700000元工程款，既包括聂**分包给许**的劳务费用，也包括聂**撤场后，许**另行给上春公司施工的工程款。聂**称上春公司付给许**700000元工程款未经其同意。本案审理过程中，许**称既然聂**不认可上春公司代聂**向其支付过劳务费用，其可将上述700000元退回上春公司，聂**应如数支付尚欠的二期工程劳务费292

700.15元。上春公司认可许**提出的上述解决方案，并提出二期工程劳务费用由原审法院依法处理。

原审法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上**司主张聂*才施工的二期工程是代表金**司进行的，上**司与聂*才之间并不存在合同关系，但金**司对此予以否认，上**司未就其上述主张提供充分有效证据，故原审法院未予采信。就涉案二期工程，聂*才虽未与上**司签订书面建设工程施工合同，但双方存在施工合同关系，后聂*才又将二期工程劳务分包给许**，鉴于聂*才、许**作为个人不具备建筑工程施工以及劳务用工资质，故上**司与聂*才、聂*才与许**之间因二期工程施工而存在的合同关系应属无效。二期工程虽未全部施工完毕，但许**完成的劳务已物化在相应建筑物中，事实上不可恢复，上**司、聂*才因无效合同关系而获益，故上**司与聂*才、聂*才与许**之间的合同关系虽然无效，但上**司仍应按照合理标准向聂*才支付工程价款，聂*才亦应按照合理标准向许**支付劳务费用。同时，上**司作为发包方应在欠付聂*才工程款的范围内对许**承担连带给付责任。

聂**应向许**支付二期工程劳务费用总额为292700.15元。聂**提出其已将一期工程劳务费用结清，并就二期工程向许**支付劳务费300000元，为此不应再向许**支付二期工程劳务费,许**对此予以否认，聂**未能提供其与许**之间就一期工程所做工程款结算或者结清的手续等，而聂**提供的许**所写收款条上又均未写明是一期还是二期工程款，为此聂**所述在上春公司未与其办理一期、二期工程款结算以及未向其支付二期工程款的情况下，而先行预付许**300000元劳务费用，证据不足，且不符合常理。故聂**已付许**二期劳务费300

000元的抗辩意见，本院不予采纳。原审法院据此判决如下：一、聂*才于本判决生效后十日内付给许小董劳务费用二十九万二千七百元一角五分；二、北京上春建筑器材租赁公司在尚欠聂*才工程款七十九万二千八百零三元五角七分的范围内对聂*才的上述第一项债务承担连带给付责任。

上诉人诉称

判决后，聂*才不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，其主要上诉理由为：原审法院在没有查清事实基础上，认定聂*才在上春公司未与其办理一期、二期工程款结算以及未向其支付二期工程款的情况下，而先行预付许小董300000元劳务费用，证据不足，且不符合常理。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有北京建**有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书、（2014）三中民终字第02839号民事判决书、北京精**有限公司出具的造价鉴定意见书、原审法院调取的案卷材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：聂*才主张其已经支付许小董二期工程劳务费30万元，但其所提出的证据不足以证明其主张。现许小董与聂*才尚未就一期工程款项进行最终结算，聂*才可在一期工程款项结算时主张权利。综上，聂*才的上诉理由于法无据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费8000元，由许**负担4000元（已交纳），由聂*才负担4000元（于本判决书生效后7日内交纳）。

一审案件受理费5691元，由聂*才负担（于本判决书生效后7日内交纳）；二审案件受理费5691元，由聂*才负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年九月十五日