江苏中**限公司、张*与王*、沈阳明**发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏中**限公司（以下简称为“江**公司”）、张*因与被上诉人王*、沈阳明**发有限公司（以下简称为“明**公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第3328号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员赵**、代理审判员贾**（主审）参加评议的合议庭，于2014年3月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人江**公司的委托代理人刘*、张*及其委托代理人王**、被上诉人王*的委托代理人衣海平、明**公司的委托代理人白伟民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月，被告王*借用被告**公司施工资质与被告**公司签订《明华.香峪兰溪一期二组团施工合同补充协议》一份，约定被告**公司将其开发的、位于沈阳市沈北新区沈北路的明华.香裕兰溪8#、9#、21#楼施工工程发包给被告**公司施工。承包方式为包工包料。2011年6月16日，原告张*与被告王*的项目负责人王**签订《建设工程人工费承包合同》（以下简称劳务分包合同）1份，约定王*将其施工的8#、9#、21#楼施工工程中的排水、采暖和雨水排水管道工程以包人工的方式分包给原告施工。合同价款约定：以建筑面积为依据，每平方米包人工费价格每平方米13元，8#、9#、21#楼建筑面积共计27，992平方米（双方协商扣除已完成部分5000元）。劳务分包合同签订后，原告带领工人进场施工，并于2013年2月6日撤场。期间，被告王*共支付原告人工费246，000元。

2012年4月6日，原告张*与被告王**签一份《建筑工程人工费承包合同》，内容与上述劳务分包合同内容一致。

另审理查明，原告张*无劳务施工资质，被告王*无建设工程施工资质。双方均认可原告王*有商业网点未施工。原告主张该部分未施工的商业网点面积为2000平方米。被告王*主张不清楚。庭审中，原告主张因逾期施工产生窝工费用178，722元及违约金101，368.8元，三被告均不予认可。被告恒**司主张涉案工程已经实际使用。2011年12月10日，沈北**城信访局主持召开道义香峪兰溪项目农民工维权会议。会议上，被告**公司同意发放农民工工资。

原审原告张**称：1、要求被告给付人工费91，896元及利息；2、要求被告给付误工费178，722元及违约金101，368.8元。

被上诉人辩称

原审被告王*辩称：1、我方不拖欠原告人工费，故不同意给付人工费及利息；2、原告起诉我方主体不适格且本案与江**公司无关；3、原告工期延误与我方无关；4、违约金给付没有事实和法律依据。

原审被告**公司辩称：我方与原告没有合同关系，原告起诉系其与被告王*的法律关系，与我方无关。

原审被告明华恒**司辩称：原告与被告王*之间是否存在分包关系我方不清楚，我方不拖欠王*的工程款，故不应承担给付义务。

原审法院认为：被告王*无施工资质，其借用被告江**公司施工资质与被告**公司签订的《明华.香峪兰溪一期二组团施工合同补充协议》因违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，该施工合同无效。后被告王*将其中部分工程项目以包人工的方式分包给不具劳务施工资质的原告张*施工，双方的劳务分包合同亦因违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，该劳务合同无效。但对于原告张*已完工部分且交付使用工程的工程款，应当受到保护。

关于责任承担主体。因被告王*借用被告**公司施工资质与明**公司签订施工合同，且被告**公司在农民工维权时亦明确同意给付工程款。原告有理由相信被告王*代表的是江**公司。故被告**公司应当对原告的工程款承担给付义务。至于江**公司与被告王*之间的工程款分配，系其内部管理问题，与原告无关。

关于原告张*的施工面积。因原告提供合同证明8#、9#、21#楼建筑面积为27，992平方米，未施工的网点部分为2000平方米，被告王*表示不清楚，但却未提供反驳的证据，应认定被告王*对原告张*施工面积的认可。经计算为25992平方米（计算方法：27，992平方米-2000平方米u003d25，992平方米）。

关于原告张*人工费的数额及利息。因原告与被告王*约定施工单价为每平方米13元，故依据原告施工的面积25992平方米计算并扣除被告王*已付人工费246，000元，被告王*应给付原告张*人工费91，896元（计算方法：25，992平方米＊13元-246，000元u003d91，896元）。利息部分，因双方合同属无效，故对其利息部分，不予支持。关于原告张*主张的窝工费178，722元及违约金101，368.8元。因原告未提供充分的证据证明该主张，故对原告该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏中**限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告张*人工费91，896元；二、驳回原告张*其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费7690元，由原告张*承担3690元，被告江苏中**限公司承担4000元。

宣判后，上诉**阳公司、张*不服原审判决，向本院提起上诉。

本院查明

上诉**阳公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回原审中原告的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审认定责任主体所依据的事实错误，事实上王*借用本公司资质签订施工合同，王*个人应承担此项目中的全部权利与义务，关于工程量及人工费的确认，均为王*与张*在法庭上当庭核实的，一切核算细节江苏中阳公司都不知晓，实际上拖欠农民工工资的责任应由王*承担。

上诉人张*针对江**公司的上诉请求答辩称：江**公司将资质借给别人应当承担连带给付责任。

上诉人张*向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、依法改判三被上诉人给付上诉人人工费91，896元的银行利息；3、因延迟提供施工材料造成上诉人张*窝工的人工费178，722元和违约金101，368.8元；4、三被上诉人对欠上诉人所有的人工费及违约金承担连带给付责任；5、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。理由：1、原审判决认定事实不清，张*是在江苏中阳公司管理下具体提供劳务，不存在劳务合同无效的情形；2、窝工事实存在，举证责任应由被上诉人承担；3、即使合同无效，拖欠劳动报酬必然要支付利息。

江**公司针对张*的上诉请求答辩称：本案所述工程只是本公司出借给王*资质，本公司未与明**公司签订过合同，所有工程款都是明**公司直接拨给王*的，从未经过本公司。

被上诉人王*针对二上诉人的上诉请求答辩称：我方不欠张*钱，我与明**公司没有最终结算，是否欠款不清楚。

被上**基公司针对二上诉人的上诉请求答辩称：本公司与江**公司签订建筑工程施工合同，并且进行了工程款结算，对张*、王*之间的工程款纠纷不清楚，江**公司为本公司开具了工程款发票，表明其对王*、张*一系列施工事实知情，本公司全部支付了工程价款，对本案任何当事人不承担给付义务。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本相一致。

二审期间，上诉人张*向本院出具了香峪兰溪《销售明细》复印件若干，以其载明的建筑材料供货时间证明涉诉工程存在供料不及时，导致工期延误的情形。另提供了其单方统计的窝工人工费增加明细，欲证明窝工损失178，766元。本案其他各方当事人对此均不予认可。

上诉**阳公司、被上**基公司向本院提供了由明**公司于2014年3月12日出具的《香峪溪王*项目部工程付款》说明一份，欲证明全部工程款都是由王*经手，款项从未经过江**公司，王*对外多支出工程款约200万元，因此责任主体应当是王*，而非江**公司和明**公司。被上**基公司提交王*向其开具的发票一组，欲证明其已不欠王*工程款。但庭审中，王*的委托代理人表示其与明**公司没有完成最终结算，是否尚欠工程款现不清楚。

本院再查明：2011年6月16日，张*与王*的项目负责人王**签订《建设工程人工费承包合同》，由于王**后期离任项目负责人，为确保合同约定的施工内容顺利进行，张*与王*于2012年4月6日补签一份《建筑工程人工费承包合同》，内容与此前上述劳务分包合同内容一致。

上述事实，有当事人陈述，《施工合同的补充协议》、《建筑工程人工费承包合同》、证人证言、情况说明、发票等证据材料，经一、二审法院庭审质证及审查，予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案属当事人在履行建设工程施工合同中因对合同的效力及工程款项中的劳务费的支付有争议而导致的纠纷，因此，在建设工程施工过程中各方当事人的民事行为不仅要符合合同法律规范，而且也要满足建设行业部门法律规定，方能达成行为的有效性。根据上诉**阳公司、张*的上诉请求、被上诉人王*、明**公司的答辩意见，本案二审的争议焦点可概括为其下四点：一、关于合同效力的认定问题；二、关于尚欠人工费数额及利息的确定问题；三、关于张*主张的窝工损失及违约金是否成立的问题；四、关于拖欠人工费民事责任承担的认定问题。

首先，关于合同效力的认定问题。本案所涉合同依据缔约主体及施工内容的不同，可分为两份合同。第一份是王*借用被告**公司施工资质于2010年9月与明**公司签订《明华.香峪兰溪一期二组团施工合同补充协议》（以下简称为“施工合同”）；第二份是王*的项目负责人王**与张*于2011年6月16日签订《建设工程人工费承包合同》，因合同内容具有一致性，仅是为了确保施工的持续履行而予以的补签，故可视同为张*与王*于2012年4月6日补签的《建筑工程人工费承包合同》（以下简称为“承包合同”）。鉴于两份合同的缔约主体均有王*以江**公司名义作为合同一方当事人参与订立，故应对王*与江**公司之间的关系先行予以查清并依法认定，由此作为认定两份合同效力的前提和基础。

关于王*与江**公司之间的关系为何，参照**务院住建部（原**设部）《关于印发﹤1999年整顿和规范建设市场的意见﹥的通知》（建建（1999）53号）的附件《关于若干违法违规行为的判定》的第四部分对于挂靠行为的判定条件是：“（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”可见，本案中的王*是不具有从事建筑活动主体资格的个人，在各方当事人提供的现有证据中不难看出，在施工过程中，王*没有统一的财务管理，更不具备自有产权公证、正规人事任免管理等必备条件，据此依据上述部门规章之规定，应认定王*与江**公司存在挂靠与被挂靠关系。

进而，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”又根据《建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”再根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，王**施工资质，其借用江**公司施工资质与明**公司签订的《明华.香峪兰溪一期二组团施工合同补充协议》，后王*又与张*个人签订《建设工程人工费承包合同》，将其中部分工程项目以包人工的方式分包给不具劳务施工资质的张*组织工人进行实际施工，庭审中，明**公司、江**公司均已承认涉诉发包的工程的实际施工方为王*，且有关工程款亦由王*收取，张*也是直接从王*处取得人工费。由于王*并无从事建设工程活动的资质，张*亦无从事工程劳务施工资质，该施工合同及承包合同违反了前述我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的法律关于效力性强制性的规定，均属无效的民事行为，原审判决对于两份合同定性并无不当，本院应予确认。

其次，关于尚欠人工费数额及利息的确定问题。根据《合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，张*组织施工人实际完工的部分业已交付使用，由此发生的人工费用，应当受到法律保护。因张*组织人员所完成的施工内容作为涉诉整体工程的一部分不宜返还，故应当采取折价补偿即通过给付人工款的方式予以实现权利的救济。对于尚欠人工费数额的确定问题，根据张*提供的施工说明及证人证言，结合王*的当庭陈述，原审认定数额并无不当，二审中各方当事人对数额的计算方式均未提出实质异议，本院予以确认。至于上诉人张*提出索要利息一节，因其与王*之间签订《建筑工程人工费承包合同》无效，又由于张*自身并不具备工程劳务施工资质，且对于王*与江**公司的挂靠情形亦属明知，在此情况下自愿参与施工，主客观均具有一定过错，应承担相应的过错责任，故对于其主张要求给付人工费利息的主张，本院不予支持。

再次，关于上诉人张*主张的窝工损失及违约金是否成立的问题。对于张*提出的请求三被上诉人给付窝工损失费178，722元及违约金101，368.8元的主张，其仅提供具有辅助作用的部分建筑材料销售明细的复印件证明迟延供货情况，以及其自行统计的窝工损失表，因其具有单方陈述性质，且王*、江**公司、明**公司对此均不予认可，本院认为，对于张*提供的证据不足以准确证明其主张的数额，本院对于窝工事实的存在及产生的原因难以判定，对由此导致张*受到的窝工实际损失亦无法予以确认。综上，张*的该项上诉主张属依据不足，本院对此无法支持。

最后，关于拖欠人工费民事责任承担的认定问题。上诉人张*主张应由王*、江**公司、明**公司三方承担连带给付*欠人工费的责任，本院认为，应根据现行法律行政法规的规定及各方提供的现有证据分别予以分析认定。

（一）关于王*对于尚欠人工费是否承担给付责任的问题。一方面，从订立合同的形式来看，王*虽以江苏中阳建设集团第一项目部的名义与张*签订《建筑工程人工费承包合同》，但在该合同中系只由王*本人签名确认，并未加盖与江**公司有关的公章印件予以确认；另一方面，从劳务人工费的支付过程来看，此前的涉诉工程人工费付款行为也是在张*和王*之间进行；且庭审中，王*的委托代理人也表示本案争议款项属于双方之间的纠纷争议，应属自认环节。如前所述，王*与江**公司构成工程施工挂靠关系，王*作为具有缔约过失一方，应对于合效无效的后果承担责任。原审判决以江**公司与王*之间的工程款分配系其内部管理问题为由，对张*诉请王*承担给付责任不予支持不当，本院依法应予纠正。

（二）关于江**公司对于尚欠人工费是否承担责任的问题。上诉人江**公司在上诉中称其未与明**公司签订过合同，合同由王*对外签订，所有工程款亦经王*处理的，与江**公司无关，故其不应承担给付责任的主张，本院认为，因江**公司违法出借资质，主观上有故意的过错，正由于王*作为实际意思表示主体与江**公司作为形式合同主体的分离，使张*可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下才能取得，现江**公司与王*共同的过错，导致张*至今无法取得拖欠的人工费，江**公司的违法出借资质行为与拖欠张*人工费具有事实上的因果关系，与此同时，原审判决已对江**公司曾在农民工维权时明确同意给付尚欠工程款的情节予以认定，并无不妥。故此综上，江**公司作为被挂靠人，因其自身的不当行为导致合同无效而造成的拖欠人工费，应承担连带给付责任。

（三）关于明**公司对于尚欠人工费是否承担责任的问题。上诉人张*提出请求判令明**公司承担给付责任的主张，从现行法律规定看，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明**公司作为涉诉工程所属整体工程的发包人，涉诉工程的实际受益人，在工程已交付使用的情况下，其应对已付清全部工程款承担举证责任，经审查，其在一、二审期间仅提供了其单方出具的付款说明及部分付款发票，用以证明其已付清全部工程款，但王*对此不予认可，明**公司亦未能提供双方的结算凭证予以证明，其应承担举证不能的法律后果，此其一；其二，从附保护第三人作用合同的法理依据看，明**公司作为工程发包人与承包**阳公司、王*一方签订了《明华.香峪兰溪一期二组团施工合同补充协议》，暂且不论合同效力及江**公司与王*之间的关系，明**公司对与江**公司、王*具有工程劳务分包关系的第三人张*，亦负有注意、保护的义务，原因在于张*的施工成果已归属于明**公司，两者之间形成了较为紧密的关系，明**公司应将张*的施工成果视为自己的成果，同时，明**公司在给付包括人工费在内的工程款时，应预见到张*会受其给付的影响，其给付若有瑕疵，将可能对张*造成损害，这也是民事行为诚实信用、信赖保护原则的要义所在。综上，原审判决对于明**公司与江**公司、王*之间无工程欠款的事实查明，缺少充分证据予以支持，理由阐述亦不充分，本院应予纠正。故在施工合同、承包合同无效，合同相对性弱化的情形下，张*向发包人明**公司主张给付拖欠人工费，既有法律依据，又有法理支撑，明**公司应在欠付江**公司工程价款范围内对张*本案请求给付的人工费承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、**务院住建部（原**设部）《关于印发﹤1999年整顿和规范建设市场的意见﹥的通知》（建建（1999）53号）附件《关于若干违法违规行为的判定》第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第3328号民事判决；

二、王*于本判决发生法律效力后10日内给付张*人工费91，896元；

三、江苏中**限公司对王*给付张*人工费91，896元承担连带责任；

四、沈阳明**发有限公司在欠付江苏中**限公司、王顺工程价款范围内对张*上述人工费承担责任；

五、驳回上诉人江苏中**限公司、张*的其他诉讼请求。

王*、江苏中**限公司、沈阳明**发有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7690元，二审案件受理费15，380元，共计23，070元，由上诉人**团有限公司负担7000元，上诉人张*负担2070元，被上诉人王*负担7000元，被上诉人沈阳明**发有限公司负担7000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十四日