盐城市**限公司与刘一、宿迁市**）有限公司等建设工程分包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人盐城市**限公司（以下简称老周豆制品公司）因与被申请人刘一、宿迁市**）有限公司（以下简称宿**公司）及一审被告周**建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）盐民终字第1441号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。

再审申请人称/抗诉机关称

老**品公司申请再审称：（一）原审认定事实错误，适用法律不当。1、老**品公司与宿**公司的合同特别约定“须开税票付工程款”，老**品公司已经支付了860余万元工程款，而宿**公司仅开具了150万元的税票，故老**品公司有权拒付剩余款项。2、宿**公司所承建的建设工程存在严重质量问题，老**品公司有权在剩余工程款中扣除维修费用，老**品公司与宿**公司之间的债权债务尚不明确，不能适用最高人民法院建设工程司法解释第二十六条的规定。（二）一审程序违法。判决书上记载的案件受理日期与实际不符，且审理期限超期。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定，请求再审本案。

本院查明

本院审查查明：2008年3月12日，宿**公司的老*项目部（甲方）与刘*（乙方）、及周**（担保方）签订《工程合同书》一份。合同约定：承包方式：乙方以包工包料方式分包甲方承建的老*豆制品公司生产车间钢结构分项工程，双方按04工程量清单下浮17.5个点结算；……付款方式：2#厂房主体验收合格后一周内支付壹拾万元整，完工后一周内支付壹拾万元整（屋面板安装结束后）。1#厂房主体验收合格后一周内支付壹拾伍万元整，完工后一周内支付壹拾伍万元整（屋面板安装结束后）。余款在工程结束后每季度支付25%，一年内结清（同土建在合同付款方式同步，多出部分由老*食品有限公司直接支付）。……开、竣工时间：本工程于2008年2月15日开工，2008年5月30日竣工。……甲方责任：……4、应按合同约定的付款方式及时付款，如应付款不及时造成的损失由甲方责任。……7、所有验收由甲方负责，所有钢结构资料由甲方提供。乙方责任：……6、钢结构部分建筑税票由乙方承担。7、工程质量包修根据国家规定执行。8、凡钢结构所应交的规定费用由乙方自行承担。合同还对其他事项作了约定。宿**公司的老*豆制品工程项目部、刘*、周**在该合同书由上至下并列依次签名或盖章。

合同签订后，刘一依照双方约定组织进场施工，并向宿**公司移交了老周豆制品公司1#车间、2#车间钢结构及钢结构签证工程。宿**公司先后向刘一支付工程款120万元（其中，宿**公司老周豆制品工程项目部负责人胥*洋付款80万元，通过老周豆制品公司代付款40万元）。后刘一多次向宿**公司催要工程余款未果，遂诉至盐城市亭湖区人民法院，请求判令：1、宿**公司立即支付工程款707734.9元，并按月息1.5%承担自逾期付款之日（即2009年6月1日）起至实际还款之日止的利息（暂计算至2012年2月8日的利息172536元，具体数额以实际还款之日为准）；2、老周豆制品公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、周**对宿**公司欠付刘一的工程款承担连带责任。

另查明：2008年1月2日，发包人老周豆制品公司（甲方）与承包**设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：承包**设公司承建发包人老周豆制品公司位于盐城**开发区江西村境内的1#车间、2#厂房、4#车间建设工程。……项目经理：张*。……合同价款调整方法：施工图纸决算价＋设计变更价＋甲方签证价。经审核后税前下浮10%，材料价执行施工期间当月挂牌市场指导价（2004年土建定额计算表）。……工程款（进度款）支付：完成车间基础付5%，完成主体付10%，工程完工付5%，余款一年内即在2008年春节前付清（须开税票付工程款）。……工程分包：由甲方商定、乙方认可的分包工程，承包人不收管理费，实际费用、发生费用和税金由丙方承担。……质量保修期：桩基基础工程和主体结构工程为贰年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为伍年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；接到甲方通知2日内，乙方派人修理，乙方不在约定期限内派人修理的，甲方可委托他人修理的，费用由乙方承担。……质量保修金为施工合同价款的2%，按银行贷款利率计息，甲方在质量保修期满后14日内，将剩余保修金和利息返还乙方。

施工合同签订后，发包人老**品公司与承包人宿迁建设公司又签订了《工程量计算书》一份，对工程量计算方法等事项作了补充约定。计算书约定：……本工程结算按实际发生的工作量（含设计变更、签证和水电安装消防）下浮10%，独立费的价格由发包方签证认可，结算时不下浮。后宿迁建设公司依照约定向老**品公司移交了竣工工程（含刘一分包的1#车间、2#车间钢结构及钢结构签证）。2008年4月-2012年5月间，老**品公司陆续向宿迁建设公司支付工程款8606509.68元，但宿迁建设公司只向老**品公司开具了150万元工程款的建筑税票。

2009年10月12日，老**品公司向宿**公司下发《工程质量限期整改通知书》，要求宿**公司在接到通知之日起3日内安排人员进场，对存在的诸如：2#厂房屋面彩钢板封闭不良，多处漏雨，库室内严重积水，长期不能正常使用，并导致两次电动门电机烧坏等工程质量问题进行维修。2009年10月19日，宿**公司老**品公司工程项目部负责人胥**代表宿**公司签收了《整改通知书》。因宿**公司未能按照要求期限安排人员进场维修，老**品公司遂自行安排他人维修，发生维修费用5350元，并将该费用记在宿**公司名下，直接从应付工程款中予以扣除。庭审中，宿**公司对5350元的维修费用予以认可，并要求钢结构分项工程实际施工人刘*承担，刘*在庭审中对此抗辩请求予以认可。对宿**公司提出的分担4万元电费的抗辩请求，刘*在庭审中亦表示认可。

2011年8月2日，江苏宏**有限公司（以下简称宏建咨询公司）受老*豆制品公司委托，出具了苏**字（2011）055号《关于老*食品1#、2#、4#楼工程竣工结算审核报告》。该《审核报告》载明：……1#车间建筑面积为8377.85㎡，分为生产和办公两个区域，生产车间为轻钢结构一层，檐高7.30m，办公部分为框架结构两层，檐高为10.30m，基础为钢筋砼独立基础，内外墙面涂料装饰，楼地面为环氧耐磨面层，屋面为保温防水屋面；2#厂房的建筑面积为2321.00㎡，檐高为5.50m，基础采用钢筋砼独立基础，门式钢架结构一层，内外墙面涂料装饰，地面为水泥砂浆面层，屋面为彩钢保温防水屋面；……该项目于2008年3月开工建设，2008年10月竣工交付使用。……老*食品1#、2#、4#楼工程的竣工结算总报审价为12954898.62元，经审核验证该项目的竣工结算总价为10311965.10元，净核减工程造价2642933.52元。其中，1#车间钢结构报审结算价1716102.69元，审定结算价1337544.41元，核减造价378558.28元；2#车间钢结构报审结算价888274.31元，审定结算价658595.49元，核减造价229678.82元；钢结构签证报审结算价89692.94元，审定结算价39627.56元，核减造价50065.38元……。

本院认为

本案审理过程中，根据刘一的申请，一审法院就刘一承建的1#、2#车间钢结构及钢结构签证的工程量及其工程款计算相关问题向江苏仁禾**估价有限公司（以下简称仁**公司）进行了咨询。仁**公司答复：1、刘一与宿**公司老*项目部《工程合同书》中所约定的“承包方式：包工包料，按04工程量清单结算”中的“04工程量清单”系建筑行业习惯用语，即为宏**公司苏宏审字（2011）055号《关于老*食品1#、2#、4#楼工程竣工结算的审核报告》所载明的审核依据《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）；2、《关于老*食品1#、2#、4#楼工程竣工结算的审核报告》所载钢结构分项工程量计算表及费用汇总表，根据刘一与宿**公司的老*项目部的约定，1#车间钢结构下浮17.5%后工程价款是1233256.76元，2#车间钢结构下浮17.5%后工程价款是607992.96元，宏**公司审核时对钢结构签证部分未作下浮，故下浮7.5%后工程款是36655.58元，合计1877905.3元。

一审法院认为：本案的争议焦点是：1、刘一与宿**公司老周豆制品工程项目部签订的《工程承包书》是否合法有效；2、宿**公司是否差欠刘一工程款及其具体数额；3、老**品公司是否应承担付款责任及其具体数额；4、周**是否应当承担连带责任。

（一）刘*与宿**公司签订的《工程承包书》是否合法有效的问题。庭审中，宿**公司对其老周豆制品工程项目部与刘*签订《工程承包书》的事实予以认可，但“宿*市**）有限公司老周豆制品工程项目部”系未经工商部门批准，无独立民事主体资格的法人分支机构，其对外民事活动的法律后果应当由被告宿**公司承担。我国对建筑市场实行法人资质准入制度，刘*系无钢结构施工企业资质的自然人，故刘*与被告宿**公司签订的《工程承包书》系无效协议，依法不受法律保护。

（二）宿**公司是否差欠刘*工程款及其具体数额。双方在庭审中均确认，包含刘*分包承建的1#车间、2#车间钢结构及钢结构签证在内的老*豆制品公司1#车间、2#厂房、4#车间建设工程已经竣工验收，并实际投入使用。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审核，刘*分包承建的1#车间、2#车间钢结构及钢结构签证的工程价款1877905.3元，刘*已实际收到工程款120万元，扣除刘*认可的分担电费4万元、维修费5350元，宿**公司还差欠刘*工程款632555.3元。刘*与宿**公司在合同中约定，“……余款在工程结束后每季度支付25%，一年内结清”。虽然，合同约定“开、竣工日期为2008年2月15日至2008年5月30日”，但刘*未能提交证据证实其向宿**公司移交工程的时间，而宏**公司的《关于老*食品1#、2#、4#楼工程竣工结算审核报告》证实“该项目于2008年3月开工建设，2008年10月竣工交付使用”。因此，宿**公司逾期付款的利息起算日期应当从2009年11月1日起计算。刘*、宿**公司对逾期付款是否承担利息及利息标准均无约定，故刘*诉讼请求宿**公司按月息1.5%承担逾期付款利息无事实依据，但宿**公司逾期付款占用刘*资金，客观造成银行贷款利息损失，故宿**公司应按同期银行贷款利率承担自2009年11月1日起至本判决确定义务履行之日止的利息，刘*应当依法向宿**公司开具相应工程款的建筑税票。

（三）关于老*豆制品公司是否应承担付款责任及其具体数额的问题。经*建咨询公司审核，老*豆制品公司1#、2#、4#楼的工程价为10311965.10元，老*豆制品公司已实际支付工程款8606509.68元，扣除宿**公司认可的维修费5350元，老*豆制品公司尚差欠宿**公司工程款1700105.42元。宿**公司与老*豆制品公司在施工合同中约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年”，“质量保修金为施工合同价款的2%，……”。宏**公司的《审核报告》证实，“1#车间的屋面为保温防水屋面，2#厂房的屋面为彩钢保温防水屋面，……该项目于2008年10月竣工交付使用”，则宿**公司承建的老*食品工程尚在工程防水质保期内，应当扣留工程款的2%（即206239.3元）作为质量保证金。现宿**公司差欠刘一工程款632555.3元，即使在扣留2%工程款作保证金的情况下，老*豆制品公司差欠宿**公司的工程款也远远超出宿**公司差欠刘一的工程款数额。如在质量保修期内发生工程质量问题，老*豆制品公司可依照约定通知宿**公司派人到场维修，或由其自己安排维修，相关维修费用在质量保证金中扣除。老*豆制品公司与宿**公司在进度款支付条款约定：“……余款一年内即在2008年春节前付清（须开税票付工程款）”，老*豆制品公司的支付工程款义务、宿**公司的开具税票义务是同时履行关系，老*豆制品公司不得以此作为抗辩理由拒绝支付工程款。综上，老*豆制品公司应当在欠付工程价款范围内对宿**公司差欠刘一的工程款承担偿付责任。

（四）关于周**是否应当承担连带责任的问题。虽然周**辩称，“因刘*系无钢结构施工企业资质的个人，宿**公司顾虑其能力，刘*遂请我为他提供担保”，但周**未能就此事实提供证据证实，然而三方签订“工程承包书”约定的“……余款在工程结束后每季度支付25%，一年内结清（同土建大合同付款方式同步，多出部分由老**公司直接支付）”，同时结合该合同系刘*向宿**公司交付工作成果（钢结构工程），宿**公司向刘*支付工程价款的权利义务来看，周**系为宿**公司向刘*的付款责任提供连带责任保证。但如前所述，刘*与宿**公司签订的《工程承包书》系无效协议，根据法律规定，主合同无效，担保合同无效，故周**对宿**公司差欠刘*的工程款不承担连带保证责任。

综上，刘*的诉讼请求，应予部分支持。一审法院遂判决：一、宿**公司于判决生效之日起十日内向刘*支付差欠工程款632555.3元，及相应逾期利息（利息计算时间：从2009年11月1日起至判决确定履行义务之日止，利息计算标准：按中**银行同期同类贷款利率）。二、老**品公司在其欠付宿**公司工程款范围内（即1700105.42元）对宿**公司的上述付款义务承担偿付责任。三、驳回刘*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元，诉讼保全费4357元，合计16957元，由刘*负担2883元，宿**公司负担14074元。

再审裁判结果

老周豆制品公司不服上述一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决下：驳回上诉，维持原判决。

本院认为：《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，老**品公司将涉案建设工程发包给宿**公司，宿**公司老周豆制品工程项目部与刘*签订《工程承包书》，将涉案工程中1#、2#生产车间钢结构分项工程分包给刘*，刘*系分包工程实际施工人。因刘*无建筑资质，分包合同无效，但由于涉案建设工程已经竣工验收交付使用，刘*有权参照分包合同约定要求宿**公司支付工程款，要求老**品公司在欠付工程款的范围内承担责任。老**品公司称宿**公司承建的建设工程（含刘*实际施工的部分）存在严重质量问题需要维修，故其与宿**公司之间债权债务尚不明确，其有权拒付尚欠的工程款，无事实和法律依据，本院不予采信。关于维修问题，因涉案工程尚在保修期内，老**品公司可按照其与宿**公司所签订的合同，要求宿**公司继续维修，或自行维修并在质量保证金内予以扣除相应费用。因老**品公司尚欠宿**公司工程款数额，在扣除质保金等费用后，仍远大于刘*所主张的工程款数额，故老**品公司应当在欠付宿**公司工程款范围内对刘*承担清偿责任。

老**品公司与宿**公司在进度款支付条款中约定：“须开税票付工程款”，该约定并未明确付款与开票的先后顺序，故老**品公司的付款义务和宿**公司的开票义务是同时履行关系，老**品公司不享有先履行抗辩权。至于老**品公司已实际支付工程款8606509.68元，而宿**公司仅开具了150万元税票的问题，老**品公司可以采取扣除应由施工方承担的建筑税费的方式保障其权益，而不得以此作为由拒绝支付尚欠的工程款。

老周豆制品公司称一审审理程序违法，审限超期，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的当事人可以申请再审的事由，本院不予理涉。

综上，老**品公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回老周豆制品公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日