陈**与南通华**限公司、周**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人陈**、原审被告周**建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年8月11日，江苏金**有限公司与华**司签订了《金国园阳光城市工程施工合同》一份，约定江苏金**有限公司将其开发的金国园阳光城市工程发包给华**司承包施工。2009年9月，华**司苏州分公司与周**签订了《内部承包合同》一份，约定金国园阳光城市工程由周**进行施工。2009年8月16日，华**司（甲方）与陈**（乙方）签订了《合同书》一份，约定甲方将其承包的金国园阳光城市工程项目中的12#、13#楼水电安装分项工程交由乙方负责组织施工，两幢楼的建筑面积共计21000平方米；承包方式为包工包料，总价款约为2000000元；结算方式为按2004定额，根据盱眙市场信息价按实结算下浮10%，公司收取10%管理费（含税金、发票），上交甲方10%，瓦工补线槽及水泥砂石材等配合费2元／平方米建筑面积；付款方式为质检站验收合格后一周内付到75%，审计后付总价的95%，余下的5%在验收合格后两年，并维修完所有质量问题后十天内付清；甲方提供生活用房三间，乙方缴纳300000元保证金（本款9月30日退100000元，10月30日退150000元，11月30日退50000）。合同签订后，陈**依约缴纳了保证金300000元，并组织人员进行施工。周**向陈**开具了保证金收据，并在分三次退清300000元保证金后，从陈**处收回保证金收据。2013年1月26日，周**在金国园阳光城市一标段审计核定单上签字确认12#、13#楼安装工程的审定金额各为1386423.77元，两幢合计2772847.54元。

原审另查明，自2010年2月起至2014年1月30日止，周**先后向陈**支付1745250元款项。周**并非华**司工作人员。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为，1、如何确定陈**施工项目的工程款及已付工程款金额？2、陈**的利息损失应否支持？3、华**司是否应承担连带责任？

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该法第二百七十二条第二款、第三款还规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，华**司将案涉工程转包给不具备相应资质的周**施工，违反了法律的禁止性规定，双方之间签订的《内部承包合同》应认定无效。周**将其从华**司苏州分公司处转包过来的工程又分包给不具有施工资质的陈**施工，该分包行为同样违反了法律的禁止性规定，亦应认定无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，陈**请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。

关于争议焦点1，案涉工程12#、13#楼的水电安装工程款已经有关部门审定确认为1386423.77元，两幢合计2772847.54元。陈**主张工程的总价款应按审计价下浮20%；对方认为工程价款应按审定价下浮30%，经审查，陈**与周**所签订的《合同书》中明确约定了工程款的计算方法为按实结算下浮10%，公司收取10%的管理费、上交甲方（周**）10%。《合同书》中还约定，瓦工补线槽及水泥砂石材等配合费为2元／平方米，配合费为21000×2u003d42000元，应从总工程款中扣除。因此，陈**施工项目的工程价款应按审定金额下浮10%的基础上扣减共计20%的相关费用，然后再减去42000元的配合费，即应支付的工程款总额为［（1386423.77×2）×（1-10%）］×（1-20%）-42000u003d1954450.23元，现周**已支付1745250元，尚欠209200.23元。陈**以案涉《金国园阳光城市工程施工合同》和《内部承包合同》均未约定下浮率为由认为其所施工项目工程价款不应再按审定金额下浮10%的主张既违反了合同相对性原理，亦与双方之间的《合同书》约定不符，故不予采纳。陈**关于周**2010年2月11日所支付的300000元并非工程款而是保证金的主张，经审查，周**所举支付工程款收据均有陈**签字确认，由于陈**未能提供保证金收据原件以证明该保证金未退还，又未能举证证明周**未按合同约定的期限退还保证金，故对这一主张不予采信。华**司与周**关于在计算工程款时应扣除周**在施工过程中所提供的配套设施和服务等费用的辩解，因其负有在施工过程中提供配套设施和相应服务的合同义务，并已在总工程款中将相关费用予以扣除，如再扣减，则系重复计算，故不予采纳；其关于陈**应承担审计费用的抗辩意见没有事实和法律依据，亦不予采纳。

关于争议焦点2，江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方未就工程款的利息进行过约定，陈**也未能举证证明案涉工程的实际交付日期为何时，同时双方未就案涉工程进行过有效结算，故陈**主张支付工程款利息的时间应从起诉之日起计算，即2014年8月7日开始计算。

关于争议焦点3，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程的视为挂靠。本案周**并未提供证据证明其具备从事建筑活动的资格，却以华**司的名义签订建设工程合同，其行为应视为挂靠。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故华**司、周**应连带支付陈**的工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，第二百七十二条第二款、第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，原审判决：一、周**于判决生效之日起十日内一次性给付陈**工程款209200.23元，并自2014年8月7日起至判决确定之日止以209200.23元为本金按照银行同期同类贷款利率支付利息。二、华**司对周**的上述债务承担连带责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10982元，由陈**负担7782元，华**司和周**共同负担3200元。

上诉人诉称

宣判后，上**荣公司不服，向本院提起上诉称：1、合同书中明确表述甲方是周**，而一审法院却认定上诉人为合同相对人，与事实不符；2、合同书中所加盖的公章只是为了证明周**承包了上诉人的工程，对此陈**在签订合同时也是明知的，所以不能以公章的存在就认定上诉人是合同的甲方；3、案涉工程系上诉人苏州分公司承接，并非上诉人直接承包，苏州分公司有自己的营业执照，可以作为一个独立的民事责任主体，故本案中判决上诉人承担连带责任于法无据。综上，一审判决上诉人承担连带责任依据不足，请求二审撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称，一审法院判决华**司与周**承担连带责任适用法律正确，一审法院对于拖欠工程款的部分事实认定不清，建议发回重审。

原审被告周**未答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，对于陈**答辩认为一审法院对拖欠工程款的部分事实认定不清的问题，因其未对此提起上诉，本院不予理涉。

本案二审阶段的争议焦点：一审判决华**司承担连带责任是否正确？

本院认为

本院认为，周**虽与华**司签订了《内部承包协议》，但周**并非华**司工作人员，双方名为内部承包，实为挂靠，双方签订的《内部承包协议》应认定无效。周**将挂靠华**司承接的工程违法分包给不具施工资质的陈**施工，该分包行为亦应认定无效。本案中，挂靠人周**以被挂靠人华**司名义与陈**订立建设工程分包合同，因履行该合同产生的民事责任，华**司与周**应当承担连带责任。对于合同书中华**司在“甲方”周**签字处的盖章行为，华**司主张仅为了证明周**承接了华**司苏州分公司的这项工程，该主张违背公司用印的基本常识，也与事实明显不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”，华**司主张应当由华**司苏州分公司承担责任的主张于法相悖，本院亦不予支持。

综上，上诉人华**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10982元，由上**荣公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日