玖龙**限公司与上海星**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人玖龙纸**限公司（以下简称玖龙公司）因与上海星**限公司（以下简称星**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服太仓市人民法院作出的（2013）太民初字第0889号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年4月13日，海龙纸**限公司（以下简称海**司，甲方）与星**司（乙方）签订土建工程合同一份（编号为TC-SD-XY-1104-4500021994），约定：甲方将海**司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程发包给乙方承建。合同载明：1、工程名称：海**司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程。2、工程地点：海**司新厂区内。3、承包范围及内容：A、9440㎡堆场（具体做法：8%灰土400厚分两层，200厚二灰结石，200厚C25砼，配直径12的钢筋单层双向钢筋网片）；B、堆场两边排承插式有筋水泥管施工，DN800的380米，DN600的160米；C、18座雨水检查井；D、河塘开挖回填3000立方，50%建筑垃圾和50%灰土，建筑垃圾甲供、灰土乙供。4、承包方式：包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包主材、包验收等总包工程。本工程总价为￥4380000元（大写：肆佰叁拾捌万元整）此价格含工程发票，数量不变时此价格为总包价。为赶工程进度，该工程其它项目可由甲方委托其他单位施工，乙方予以积极配合，且不收取任何费用。其他承包单位提交材料给乙方，由乙方仅负责盖章，一并整理归纳入竣工资料，以配合本工程报建、办证之用，乙方承诺对上述配合不收取任何费用。在支付进度款前，如乙方有相应的资料配合不符合约定，甲方可不予付款（除甲方直接发包的分包商竣工资料除外），但甲方分包的工程出现质量问题乙方概不负责。本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金50万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。

合同签订后，星**司将工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给案外人高*施工。

一审审理中，为证明诉争的土建工程合同约定的违约金过高，星**司提交海**司与江苏省**有限公司签订的建设工程施工合同的复印件两份。这两份合同的第十一条“转让、分包与挂靠”均约定：本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金1万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。其中合同编号为TC-SD-XY-1011-4500005197的建设工程施工合同中约定的工程总价为252万元。星**司认为：玖**司与其他施工方对于分包违约金的约定仅为1万元，即使支持玖**司的违约金请求也应当参照这两份合同的约定。252万元工程约定违约金仅为1万元，就是说玖**司认可分包行为对玖**司的损失不会超过1万元。星**司要求对本案合同的违约金同等比例调整到17380元。玖**司对该两份合同的真实性持有异议，并表示合同违约金的约定是双方共同协商的真实意思表示，每个合同的具体情况不一样，工程内容也不同，故不具有参考性。

为证明玖**司知道星**司将涉案工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给他人，星**司申请证人李*出庭作证。证人李*陈述：我和高*一起做的分包工程的活，现场施工是我做的，当时玖**司是否知道星**司分包我都不清楚。玖龙现场施工的负责人认识我，他们知道我是以星**司名义做的。针对星**司的主张，玖**司提交《申请》和《外协单位人员进入玖**司安全生产管理告知书》各一份。《申请》系星**司向玖**司提交，要求玖**司帮忙办理星**司员工出入施工场地的证明；安全生产管理告知书下方附有部分人员名单，其中包括李*。玖**司认为，与高*共同分包“8%灰土二层，二灰结石一层”项目的李*是以星**司施工人员的名义进入玖**司施工，玖**司对工程被分包的事实并不知晓。

原审另查明：2012年5月24日，商务部作出批复，同意玖**司吸收合并海**司。2012年6月18日，海**司经苏州市**管理局登记注销。

2011年8月底，海**司新厂区新建1.9万㎡堆场工程完工，玖**司于2011年9月底实际使用该工程。使用过程中，工程出现质量问题。2012年8月21日，星**司向玖**司出具材料一份，称“我司同意太仓基地新厂区2万平方堆场整改施工，整改费用258265.95元（含税费）＊1.3u003d335745.735元（叁拾叁万伍仟柒佰肆拾陆*）从工程款中扣除。整改工作委托业主交于第三方施工完成，请贵司将剩余工程款项尽快支付我司。”

2013年7月17日，李*、高*向原审法院提起诉讼，要求星**司支付工程款50万元，并要求玖**司在欠付星**司的工程款范围内承担连带责任。在该案的审理中，星**司、玖**司一致确认2012年8月21日材料中的“新厂区2万平方堆场”即星**司与玖**司土建工程合同中约定的“海**司新厂区内新建1.9万平方米堆场施工工程”。同时，星**司、玖**司一致确认玖**司就1.9万㎡堆场施工工程尚欠星**司876000元，扣除整改费用335745.735元，玖**司最终结欠星**司540254.265元工程款。”

以上事实，有玖**司提交的土建工程合同、星**司施工等级资质证明、合同、（2013）太民初字第0612号民事判决书、《申请》和《外协单位人员进入玖**司安全生产管理告知书》，星**司提交的建设工程施工合同，（2013）苏中民终字第3282号民事判决书，证人证言，当事人陈述等在卷佐证。

原审原告玖**司的诉讼请求为：请求判令星**司支付违约金50万元并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：海**司与星**司签订的土建工程合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同第十二条约定该工程严禁转、分包，星**司将工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给高*、李*施工，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。现海**司被玖**司吸收合并，其权利义务应当由玖**司承继，故玖**司有权要求星**司承担违约责任。

被上诉人辩称

星**司辩称玖**司主张违约金已过诉讼时效，其认为玖**司知晓星**司将涉案工程部分分包出去，并申请证人李*出庭作证。李*的陈述并不能反映玖**司已经知晓该工程被转包的事实，结合星**司向玖**司提交的《申请》和安全生产管理告知书可以确定李*是以星**司的名义进入玖**司施工的。星**司主张无论自2011年3月工程动工，还是自2011年9月玖**司实际使用涉案工程开始起算，玖**司起诉时均已超过两年的诉讼时效，但星**司并未提供充分证据证明工程动工之日或玖**司实际使用工程之日玖**司即知道涉案工程存在分包的情况。根据本案查明的事实，仅能确定2013年7月17日李*、高*起诉星**司、玖**司时玖**司知晓星**司将涉案工程部分转包给他人，故原审法院对星**司关于玖**司的起诉已过诉讼时效的主张不予采纳。

关于星**司认为约定的违约金过高并请求减少的意见，原审法院认为违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合判定。星**司提供的玖**司与江苏省**有限公司签订的两份建设工程施工合同约定违约分包的违约金为1万元，星**司据此主张其与玖**司签订的合同中约定的违约金过高。原审法院认为，虽然玖**司与江苏省**有限公司签订的两份合同中约定的违约金均为1万元，但正如玖**司所述，违约金的约定是双方共同协商的真实意思表示，每个合同的具体情况不一样，工程内容也不同，因此该两份合同中违约金的约定并不能证明本案合同中约定的违约金过高。

对于星**司违约给玖**司造成的损失情况，玖**司认为因星**司的分包行为导致涉案工程存在严重的质量问题，星**司至今尚未整改，因质量问题造成的维修损失就是玖**司的实际损失。原审法院认为，双方在确认玖**司最终结欠工程款之时，已扣除了相关的整改费用。同时，因质量问题产生的维修问题，玖**司仍有权按照保修条款约定向星**司主张权利，故因工程质量问题产生的维修费用不属于星**司违约分包造成的损失。综上所述，现无任何证据证明玖**司因星**司的违约行为产生了损失，故原审法院认定合同约定的违约金过高。根据星**司的违约行为及本案实际情况，酌情确定星**司支付玖**司违约金50000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告上海星**限公司于判决生效之日起7日内支付原告玖龙纸**限公司违约金50000元。案件受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由原告玖龙纸**限公司负担10638元，由被告上海星**限公司1182元。

上诉人玖**司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决将举证责任全部分配给作为守约方的上诉人系举证责任分配错误。在星**司没有任何有效证据的前提下，大幅降低违约金对上诉人极不公平。上诉人已经提供了星**司违约的证据，完成了举证责任。星**司主张违约金过高请求调整，应当提供证据，否则应作出无证据证明违约金过高的认定。不应当苛求守约方就实际损失的数额准确举证，仅依违约金条款即可主张权利，实际损失并非判断违约金是否合理的唯一标准。星**司的转包行为导致工程严重超期及质量问题，虽然星**司承担了部分质量问题的整改费用，但仍有部分质量问题未得到解决，不能排除上诉人据此要求违约金的权利。原审判决有违诚实信用、公平合理等原则，使违约成本过低，形成极其错误的司法导向。星**司的分包系恶意违约，属根本违约，上诉人对此不存在任何过错，50万元的违约金应属合理、适当，不应调整。请求撤销原判，依法改判星**司支付违约金50万元，一、二审诉讼费用由星**司负担。

被上诉人星**司辩称：玖**司对于分包事实是清楚且允许的，没有任何实际损失。对原审判决没有异议，请求维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

二审另查明：玖**司提交其与案外人苏州苏**限公司（以下简称苏**司）签订的租赁合同，主张由于星**司的原因工程逾期完工，其不得不与苏**司续展租赁合同，产生了逾期完工损失；星**司对该证据不予认可。玖**司提交函件及照片若干，主张星**司施工质量存在问题，星**司对此均不予认可，主张双方就质量问题已经达成一致。

一审中，玖**司认为约定的违约金合理，但未能提供证据证实其实际损失情况，主张星**司的分包行为导致涉案工程存在严重的质量问题，经多次函告星**司未进行整改，具体损失初步估计维修要上百万，就这一方面的损失。希望法庭予以考虑，如果不予支持将另行起诉。

上述事实，由玖**司提交的租赁合同、照片、《法务函》及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，星**司将其自玖**司承接的土建工程部分分包给案外人高*施工的事实清楚，本院予以确认。诉争的土建施工合同明确约定禁止分包，星**司的分包行为构成违约，理应按照合同约定及相关法律规定承担违约责任。

关于违约金数额的确定问题。玖**司主张违约金数额合理，但未提供证据证实其实际损失的数额。玖**司在二审中提供证据主张因分包行为导致工程逾期，给其造成租金损失，与其一审中关于分包仅造成工程质量问题的主张相矛盾。根据现已查明的事实，工程质量问题造成的损失已在工程款结算时予以考虑，玖**司的损失已经获得弥补；其关于工程逾期系分包行为导致的主张无事实依据，且一审中并未提出，相关租金损失即便存在与本案的关联性也难以认定，本院不予支持。原审判决认定玖**司就约定的违约金合理未能完成举证责任并无不当，玖**司的相关上诉主张无事实依据，本院不予支持。原审判决酌定违约金50000元尚在合理范围之内，本院予以维持。

综上所述，玖**司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费8800元，由上诉人**）有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日