杭州建**任公司与陈**建设工程分包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人杭州建**任公司（以下简称杭**公司）因与被申请人陈**建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州**民法院（2012）浙杭民终字第85号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

杭**公司申请再审称：1.双方当事人签署的合同中虽约定包工包料，但现有证据能表明，该约定在实际履行中已被变更，部分施工材料由杭**公司提供，一审判决对该部分款项未予扣除是错误的。2.有新的证据足以推翻一审判决。杭**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定申请再审。

本院认为

本院认为：最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案双方当事人订立的合同因违反法律禁止性规定而无效，但合同项下工程经竣工验收合格，上述事实，双方当事人无争议。现陈**作为实际施工人要求杭**公司参照合同约定支付尚欠工程款，符合前述司法解释的规定。杭**公司则提出，其在实际施工过程中提供了部分施工材料，应在工程款中予以扣除。然案涉合同明确载明，陈**的承包方式为包工包料，故杭**公司前述主张与合同约定相悖，其理应进一步提交证据证明双方就承包方式的变更达成一致意见且实际交付了争议施工材料。其虽在一二审时提交了相关提货单、送货单、购货合同、付款单等证据，然文登市场项目工程施工现场存在多支施工队伍，在上述单据、合同未经陈**签字确认之情形下，尚不能直接与案涉工程相对应，更不足以证明争议施工材料系陈**领用或材料款系杭**公司支付，杭**公司理应承担举证不能的不利后果。原判仅对诉讼过程中陈**认可的部分施工材料款予以认定并在应付工程款中予以剔除，在事实认定及举证责任分配上均无不当。

杭**公司在申请再审时提交了律师谈话笔录、相关购销合同等材料作为申请再审新证据，然上述材料在二审庭审结束前均已存在，其无正当理由未予提交，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新证据范畴。且从上述材料内容来看，亦不足以证明陈**向其领用了争议施工材料，故其关于有新证据足以推翻原判的主张难以成立。

综上，杭**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回杭州建**任公司的再审申请。

裁判日期

二〇一三年四月九日