徐**与杭州雷**限公司、郎**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**诉被告杭州雷**限公司（以下简称雷雨公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年12月24日受理后，依法由审判员卜*独任审判。2012年12月25日，原告徐**申请追加郎**作为被告参加诉讼，本院予以准许。本案于2013年2月20日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2013年4月25日进行开庭审理。原告徐**的委托代理人卢**，被告雷雨公司、郎**的共同委托代理人王**到庭参加诉讼。2013年6月10日，本案因与其他案件有关中止诉讼。后本案恢复审理，现已审理终结。

原告诉称

原告徐**诉称：2012年1月7日，杭州联**限公司（以下简称联**司，后变更名称为雷雨公司）与原告签订《建筑工程分项劳务承包合同》，合同约定联**司将位于江苏如皋市磨头镇邓高村的如皋市现代农业园二期工程的木工劳务分项工程分包给原告施工。该工程量约为A标58000平方B标60000平方。合同签订当日，按照联**司要求，原告向其先支付保证金200000元，剩余保证金100000元于进场时再缴纳。后，因该项目开工日期未定，2012年1月19日，联**司与原告签订《补充协议》，联**司承诺该项目联**司在2012年3月底未能开工或联**司将此项目转包给其他班组，需赔偿原告保证金的50%作为原告的损失。上述合同及协议签订后，原告积极组织木工班组准备依约开工，花费了大量的人力物力，但是截止今日，该项目仍未开工，原告在此期间曾多次催促被告依约尽快安排开工，但被告仍以各种理由搪塞推脱。因联**司为一人有限责任公司，股东郎**自己的财产与公司的财产混同，根据《中华人民共和国公司法》第64条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故诉至法院，请求判令：1、解除原告与雷雨公司之间的《建筑工程分项劳务承包合同》及《补充协议》；2、雷雨公司向原告退还保证金20万元；3、雷雨公司赔偿原告损失15万元；4、郎**对雷雨公司的以上债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由两被告承担。

被告辩称

两被告辩称：1、徐**诉称的如皋市现代农业园二期工程与雷雨公司无关。雷雨公司不知道该工程，也未与上海汇**有限公司（以下简称汇**司）签订过劳务分包合同，无论是工程建设方还是所谓的汇**司，至今从未要求雷雨公司提供任何建筑劳务服务。雷雨公司不可能与原告签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》；2、根据法律规定，承包建筑工程必须有相应的资质。取得房屋建筑工程施工总承包企业资质中最低的三级资质需要拥有600万元以上的注册资本，而本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》中的汇**司的注册资本仅100万元，根本不可能承包相应的工程；同时，原告系个人，不具有建筑工程分项劳务分包资质。本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》中的总包合同和劳务分包合同均违反法律规定，应认定无效；3、雷雨公司从未使用本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》上的“合同专用章”，也从未使用过收条上的公章；4、赵**是雷雨公司的前法定代表人，但从2011年11月21日开始就不再是公司法定代表人和员工，在签订本案所涉合同时雷雨公司没有名为赵*的员工，该合同以及作为甲方代表签字的赵*与雷雨公司没有关系；5、雷雨公司没有收到原告关于如皋市现代农业园二期工程的保证金，也未授权赵*收取原告交付的保证金，更未授权赵*承诺退还保证金并承担违约金。原告在起诉前也从未向雷雨公司主张权利；6、2012年12月21日，雷雨公司股东已经变更为两人。在本案原告起诉前，雷雨公司已不是一人有限公司，且雷雨公司财务制度健全，郎**个人财产与公司的财产也相互独立。郎**和本案没有任何关系，原告要求郎**承担连带责任无事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告徐**为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：

1、2012年1月7日的《建筑工程分项劳务承包合同》及2012年1月19日的《补充协议》，证明原告与雷雨公司之间有建设工程分包合同关系的事实以及双方之间的权利义务关系。

2、2012年1月7日雷雨公司出具的收据，证明原告已经向雷雨公司支付保证金20万元。

3、公司变更登记申请书、企业登记颁证及归档记录表、指定代表或者共同委托代理人的证明，证明雷雨公司申请公司变更二人股东的时间是2012年12月21日，与核准时间是同一天，不符合法律规定。

4、2011年雷雨公司审计报告，通过审计报告可以反映，有三家单位和雷雨公司有业务关系，故可以证明被告掌握涉案合同专用章的使用证据，被告有义务提供与这三家单位的业务合同。

5、赵*的社保交纳记录，证明2010年6月至2012年6月赵*在雷雨公司交纳社保，即赵*在该期间系雷雨公司员工，与原告签订合同及补充协议的行为系职务行为。

本院根据原告的申请，向杭州**限公司调取其与联**司的建设工程施工劳务分包合同一份，并向相关人员作了笔录。

两被告为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：

1、公司变更登记情况工商材料，证明2011年11月23日联赢公司原法定代表人赵*已经把公司全部股份转让给郎**，赵*已完全脱离联赢公司，不再是公司员工，没有公司授权，无权代表公司；2012年12月21日，联赢公司已不再是一人有限公司。

2、企业注册登记公开信息材料，证明汇**司是一家注册资本仅有100万元的一人有限责任公司，不具备施工总承包资质。

3、盖联**司公章的营业执照，证明原告提供收据上所谓的公章明显不是联**司的公章，该收据并非联**司出具，与联**司没有任何关系。

4、杭州超**限公司（以下简称超赢公司）的工商材料，证明2011年6月，赵*在超赢公司担任法定代表人，其办公地点也在好运路2至6号3号楼4楼，而本案原告很有可能是在好运路3号楼4楼和赵*签订了合同。

5、2010年度及2011年度联赢公司的审计报告、企业法人年检报告书，证明郎**个人财产独立于联**公司财产，原告要求郎**个人承担本案责任不能成立。

6、2010年度及2011年度雷雨公司留存于工商行政部门的印鉴式样，证明郎**受让公司，赵*移交了发票专用章、财务专用章、法人专用章，公章，无合同专用章，公章一直使用，由于加印泥时已经太模糊，到2012年5、6月重新刻了公章，在2011年年检时使用的就是该枚公章；2012年7月因公安局统一要求公司公章要在公安网上备案，所以又刻制了有数字的公章，该三枚印章明显与原告提供收据上的公章是不一致的。

7、2012年10月钱江晚报刊登的公告，证明联赢公司登报声明原公章因损坏作废。

8、联**司与杭州中**限公司签订的建设工程施工劳务分包合同以及开立单位银行结算账户申请书、变更银行结算账户申请书，证明劳务分包合同上的公章与原告提供的收据上的公章不一致，但与赵*移交的公章以及开立单位银行结算账户申请书、变更银行结算账户申请书上的公章一致。

9、雷雨公司与蒋*、赵*的《外部人员买社保协议书》。证明雷雨公司与赵*实际不存在劳动关系，赵*签订《建筑工程分项劳务承包合同》的行为不是职务行为。

10、中院判决书，证明相类似案件中院已采纳被告的意见。

为查明本案事实，本院依法调取（2012）杭**初字第3089号、（2012）杭西商初字第2324号案件的诉状、证据、庭审笔录等相关材料。

根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：

本院查明

徐**提交的证据系原件，本院对形式真实性予以确认，关于雷雨公司是否系本案讼争合同的主体，系本案争议焦点，在本院认为部分再作出综合认定；两被告提交证据1、4-10系原件，本院对形式真实性予以确认，证据2、3不予认定。当事人对本院调取材料的形式真实性均无异议，本院予以认定。

综上，根据有效证据及当事人的陈述，结合（2012）杭**初字第3089案件的审理情况，本院认定以下事实：

赵*从2010年8月23日开始成为联**司的一人股东并任法定代表人。2011年11月23日，赵*将其持有的联**司股权全部转让给郎**，郎**任联**司的法定代表人，并作了相应的工商变更登记。2012年12月21日，联**司变更名称为雷雨公司，股东由郎**一人变更为郎**、陈**二人。超赢公司成立于2011年6月，赵*系超赢公司法定代表人。

2012年1月7日，赵*以联**司名义（甲方）与徐**（乙方）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，并加盖联**司合同专用章，约定联**司将总包单位为汇**司、工程地点位于江苏省如皋市磨头镇邓高村的“如皋市现代农业园二期工程”木工劳务分项承包给徐**，工程量（造价或建筑面积）约为A标58000平方和B标60000平方，承包方式为清包，劳务报酬按实际建筑面积126元／平方米计算。同时，该合同第十二条“其他约定”约定，“乙方进场时必须向甲方缴纳本分项工程款总价的5%作为安全、质量、进度保证金计30万元整，在乙方安全、质量、进度达不到项目部以及甲方要求时为确保工程质量、进度按期完成；甲方将直接委派施工人员进场施工；所产生的一切费用将从乙方的安全、进度、质量保证金直接扣除。在本分项按项目部以及甲方要求如期完工；验收合格后一个月内无息退还”。同日，赵*向徐**开具一张日期为2012年1月7日、盖有联**司公章、金额为200000元的收据，载明收款方式现金，收款事由为如皋市现代农业园二期木工班组质保金……。赵*在该收据财会主管处签名。

2012年1月19日，赵*以联赢公司名义（甲方）与徐**（乙方）签订《补充协议》，并加盖联赢公司合同专用章，约定该项目联赢公司在2012年3月底未能开工或联赢公司将此项目转包给其他班组，需赔偿徐**保证金的50%作为徐**的损失，计算方式按实际建筑面积计算，斜层面另加二分之一平方计算。2012年12月，徐**以“如皋市现代农业园二期工程”至今未开工为由，诉至法院要求判如所请。

在诉讼中，徐**陈述：其在签劳务分包合同之前与庞**等一起到江苏省如皋市现场查看，当时地上已经挖了10来个坑，未去村里询问，项目的建设方和总包方不清楚是谁，到现在为止也未接触过；签合同时，查看了汇**司与雷雨公司之间的分包合同，但未复印，没有见过汇**司对如皋市现代农业园二期工程的总承包合同；当时赵*口头说过了春节就开工，过年后其和赵*及其他班组人员又一起到现场，和年前其看到的差不多；到3月份仍未开工，赵*解释上**司资金不足让其再等等，徐**也就等着，后来11月份，赵*联系不上，才去联赢公司找人，才知道赵*已不是联赢公司的法定代表人。郎**陈述：郎**受让公司时，赵*移交了发票专用章、财务专用章、法人专用章，公章，无合同专用章；移交的公章一直使用，由于加印泥时已经太模糊，到2012年5、6月重新刻了公章，在2011年年检备案时使用的就是该枚公章；2012年7月因公安局统一要求公司公章要在公安网上备案，所以又刻制了有数字的公章，该三枚印章明显与徐**提供收据上的公章是不一致的。

另查明，2012年1月13日，赵*以联赢公司名义（甲方）与笪**（乙方）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，并加盖联赢公司合同专用章，将“如皋市现代农业园二期工程”钢筋工劳务分项承包给笪**。赵*向笪**开具盖有联赢公司合同专用章、金额为120000元的收据，收取了钢筋班组质保金。2012年11月26日，笪**以所涉工地并未开工为由向本院起诉雷雨公司，要求解除双方的《建筑工程分项劳务承包合同》，雷雨公司退还保证金120000元并赔偿损失等。本院向江苏省如皋市磨头镇有关单位了解情况，发现“如皋市现代农业园二期工程”名称不详。本院于2013年5月22日作出（2012）杭西民初字第3089号判决，驳回笪**的诉讼请求。笪**上诉后，杭州**民法院驳回上诉，维持原判。

还查明，2011年度审计报告（2012年5月出具）载明**公司与杭州中**限公司、杭州**限公司等单位有应收账款。联赢公司与杭州**限公司的建设工程施工劳务分包合同，签订时间不详，盖有联赢公司公章与徐**提供收据上的公章不一；联赢公司与杭州中**限公司签订的建设工程施工劳务分包合同，盖有联赢公司公章与徐**提供收据上的公章不一；2011年8月联赢公司开立单位银行结算账户申请书、2011年12月联赢公司变更银行结算账户申请书上的公章与徐**提供收据上的公章不一。2012年10月，联赢公司在钱江晚报刊登公告，声明原公章因损坏作废。

本院认为

本院认为：赵*在2011年11月之后已不担任雷雨公司的法定代表人，其在雷雨公司的股份也同时转让给了郎**，且已经作了工商变更登记，具有公示效力。徐**没有有效证据证明赵*在签订《建筑工程分项劳务承包合同》之时是雷雨公司员工且有权代表雷雨公司订立合同，又无法提供证据证明本案所涉“雷雨公司合同专用章”和公章的真实性，故不能认定赵*以雷雨公司名义与徐**签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》并收取保证金的行为属于代表雷雨公司的职务行为。虽然赵*的行为使徐**在签订《建筑工程分项劳务承包合同》和支付保证金时有理由相信赵*有代理权，但没有证据证明《建筑工程分项劳务承包合同》所涉工程真实存在，且从汇**司的名称即可看出汇**司作为总包单位不合常理。徐**将保证金现金交给赵*个人，未让雷雨公司出具正规的收据。故徐**在签订《建筑工程分项劳务承包合同》并交纳保证金的过程中并非善意且无过失，徐**以表见代理为由要求雷雨公司承担责任依据不足，本院亦不予支持。综上，雷雨公司不是《建筑工程分项劳务承包合同》的合同主体，徐**要求与雷雨公司解除该合同并主张相关权利以及郎**承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回徐**的诉讼请求。

案件受理费6550元，财产保全申请费2270元，合计8820元，由徐**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年九月三日