笪**与杭州雷**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告笪*龙诉被告杭州雷**限公司（以下简称雷雨公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2012年11月26日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊**独任审判，于2013年1月15日、2月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，后本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2013年3月14日进行开庭审理。原告笪*龙及其托代理人金**、朱**（后撤销委托），被告雷雨公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告笪**称：2012年1月13日，笪**与杭州联**限公司（公司名称于2012年12月21日变更为雷雨公司，以下简称雷雨公司）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，约定雷雨公司将如皋市现代农业园二期工程的钢筋工劳务分项发包给笪**。笪**根据该合同第十二条关于“乙方进场时必须向甲方缴纳本分项工程款总价的3%作为安全、质量、进度保证金计壹拾贰万元整，…”的约定向雷雨公司交纳保证金120000元，并联系工人、准备设备，但雷雨公司迟迟没有开工。在笪**的催促下，雷雨公司于2012年7月11日写下《承诺书》，承诺本案所涉工地于2012年8月15日前开工，如到期未开工则向笪**退还保证金120000元并一次性补偿误工费、车费等30000元；如8月15日未能退还保证金，从保证金交付之日起按每月1500元计算违约金直到保证金退还之日止。但雷雨公司至今未兑现承诺，本案所涉工地并未开工，故笪**至法院，请求判令：1、解除双方的《建筑工程分项劳务承包合同》；2、雷雨公司退还保证金120000元，支付误工费、车费补偿款30000元，违约金15000元（按1500元／月从2012年1月13日计算至2012年11月13日），共计165000元，违约金直至付清；3、由雷雨公司承担本案诉讼费。

被告辩称

被告雷雨公司辩称：1、笪**诉称的如皋市现代农业园二期工程与雷雨公司无关，雷雨公司不知道该工程，也未与上海汇**有限公司（以下简称汇**司）签订过劳务分包合同，不可能与笪**签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》。2、根据法律规定，承包建筑工程必须有相应的资质。取得房屋建筑工程施工总承包企业资质中最低的三级资质需要拥有6000000元以上的注册资本，而本案所涉《建筑工程劳务分包合同》中的汇**司的注册资本仅1000000元，根本不可能承包相应的工程；同时，笪**系个人，不具有建筑工程分项劳务分包资质。本案所涉《建筑工程劳务分包合同》中的总包合同和劳务分包合同均违反法律规定，应认定无效。3、雷雨公司从未使用本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》和收据上的“雷雨公司合同专用章”；雷雨公司曾有名为赵*的前法定代表人，但从2011年11月21日开始就不再是公司法定代表人和员工，在本案所涉合同所载签订时间2012年1月13日，雷雨公司没有名为赵*的员工，该合同以及作为甲方代表签字的赵*与雷雨公司没有关系；雷雨公司没有收到笪**关于如皋市现代农业园二期工程的保证金，也未指定笪**将保证金交付给赵*或授权赵*收取笪**交付的保证金，更未授权赵*承诺退还保证金，笪**在起诉前从未向雷雨公司主张权利，本案所涉《承诺书》系赵*以个人名义出具，是笪**与赵*个人之间的纠纷，与雷雨公司无关。综上，请求驳回笪**的诉讼请求。

原告笪**为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：

1、落款时间为2012年1月13日《建筑工程分项劳务承包合同》。证明笪**与雷雨公司签订劳务合同的事实。

2、2012年1月12日雷雨公司出具的收据、2012年1月16日农业银行银行卡存款业务回单。证明笪**向雷雨公司支付保证金120000元。

3、2012年7月11日赵*出具的《承诺书》。证明雷雨公司承诺在本案所涉工程未及时开工时承担相应的违约责任。

4、雷雨公司法定代表人信息。证明赵**是雷雨公司的法定代表人。

5、2011年11月21日雷雨公司的公司变更登记申请书。证明雷雨公司在2011年11月21日将法定代表人由赵**更为郎国芬，与本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》签订时间仅隔一个多月。

6、雷雨公司2011年度企业法人年检报告书。证明雷雨公司在2012年6月办理年检时的企业经办人手机133××××9269属于赵*，即本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》签订后赵*仍是雷雨公司的工作人员。

7、赵*的名片。证明赵*是雷雨公司人员。

8、照片打印件4页。证明笪**与雷雨公司在雷雨公司位于千年舟家居文化创意港五号楼五楼的经营场所签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》；雷雨公司的经营场所包括千年舟家居文化创意港五号楼五楼和三号楼401室。

9、雷雨公司的公司基本信息和变更登记情况共3页。证明雷雨公司的公司名称变更情况。

10、落款时间为2012年1月7日的《建筑工程分项劳务承包合同》、收据复印件，落款时间为2012年1月19日的补充协议复印件，本院（2013）杭西民初字第30号案件受理通知书复印件。证明雷雨公司不仅与笪贤龙签订《建筑工程分项劳务承包合同》，还与许久强签订《建筑工程分项劳务承包合同》，且向许久强出具的收据盖有雷雨公司公章。

11、雷雨公司的公司变更登记申请书、股东出资信息、印鉴式样复印件。证明雷雨公司在公司变更登记申请书、股东出资信息上使用的公章并未备案。

12、赵*的社保记录。证明2010年6月至2012年6月赵*在雷雨公司交纳社保，即赵*在该期间系雷雨公司员工，2012年1月13日赵*与笪贤龙签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》的行为系职务行为。

被告雷雨公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：

1、照片打印件2页。证明千年舟家居文化创意港三号楼401室悬挂的是杭州超**限公司（以下简称超赢公司）、杭州格**有限公司（以下简称格**公司）的标牌，没有雷雨公司的标识，不可能让人误信该地点为雷雨公司办公地点；建筑劳务公司是特殊行业，有资质要求。

2、超赢公司的公司基本情况。证明超赢公司的大股东是叶**，法定代表人为赵*；本案雷雨公司的副本曾被叶**签收，后笪贤龙向法院提供了雷雨公司的地址和穆**的电话。

3、雷雨公司与蒋*、赵*的《外部人员买社保协议书》。证明雷雨公司与赵*实际不存在劳动关系，赵*签订《建筑工程分项劳务承包合同》的行为不是职务行为。

经质证，关于原告笪**提交的证据，被告雷雨公司发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，且与雷雨公司无关，具体见答辩意见，同时笪**不具有劳务分包资质，即便该合同属实，也不具有合法性，且经查汇**司注册资本仅1000000元，不可能总包建筑面积110000平方米的工程；对证据2所涉收据的真实性、合法性和关联性均有异议，具体同答辩意见，且收据应盖财务专用章而非合同专用章，对存款业务回单的形式真实性没有异议，但系交付给赵*个人，与雷雨公司无关，且与收据所载“贰万于2012年1月14日打卡”不一致，无法证明是用于交纳保证金；对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，从内容看，完全系赵*以个人名义出具，与雷雨公司无关；对证据4、5、6的形式真实性和合法性没有异议，但对关联性和证明对象有异议，赵*已在2011年11月21日将其持有的雷雨公司股权转让给郎**，此后赵*没有在雷雨公司担任经理或任其他职务，证据6所涉企业经办人为蒋*，由于会计报告系外聘会计制作，没有更改手机号码，以此不能证明赵*系雷雨公司员工；对证据7有异议，雷雨公司在赵*转让股权后没有给赵*印制名片，雷雨公司不允许员工同时在其他单位任职，笪**在第一次庭审中称与赵*在两年前已经认识，在第二次庭审中又表示该名片系赵*在订立《建筑工程分项劳务承包合同》时给予，不合情理，该证明无法证明本案讼争《建筑工程分项劳务承包合同》订立时赵*系雷雨公司员工；对证据8的形式真实性没有异议，但无法证明本案讼争《建筑工程分项劳务承包合同》系在雷雨公司位于千年舟家居文化创意港五号楼五楼的经营场所签订，同时，雷雨公司从未在千年舟家居文化创意港三号楼401室办公，该处系超赢公司的办公场所，笪**撤回的证据可以显示该情况，目前该错误标识已予以更正；对证据9没有异议；对证据10的形式真实性没有异议，但许久强案所涉公章也系伪造，且本案涉及合同专用章，并未涉及公章；对证据11的真实性没有异议，但对证明对象有异议，郎**任法定代表人后重新刻制的公章在公安机关有备案，因尚未到年检时间，故未在工商部门备案；对证据12的形式真实性没有异议，但笪**超过举证期限提交，不能作为本案有效证据，同时，对关联性和证明对象有异议，社保记录不是单位与员工存在劳动关系的直接证明，雷雨公司仅是根据与赵*签订的《外部人员买社保协议书》为赵*代缴社保，双方实际没有劳动关系。

关于被告雷雨公司提交的证据，原告笪**对证据1所涉挂有超赢公司、格**公司标牌的照片的真实性没有异议，对另一张照片的真实性无法确认，超赢公司将其在千年舟家居文化创意港三号楼楼层索引上列为雷雨公司，且超赢公司、雷雨公司经工商登记的住所与实际经营地均不一致，雷雨公司明知该情况，有过失或故意；对证据2的真实性没有异议，但证据对象应以证据显示的内容为限；对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，雷雨公司所述做法不具有合法性，假如赵**刻印章，雷雨公司又不予报案且现在才提交《外部人员买社保协议书》，雷雨公司涉嫌与赵*共同诈骗。

本院认为

本院审查后认为，原告笪**提交的证据1-3系原件，作为本案的有效证据，但笪**没有证据证明所涉“雷雨公司合同专用章”的真实性，关于雷雨公司是否系本案讼争合同的主体，本院将结合其他证据和法庭调查情况，在本院认为部分作出综合认定；原告笪**提交的证据4、5、9可以证明赵*与雷雨公司的关系和雷雨公司的工商变更登记情况，作为本案的有效证据；原告笪**提交的证据12和被告雷雨公司提交的证据3均系原件，对形式真实性应予确认，鉴于后者可以有效反驳前者，且原告笪**提交的证据6、7不能证明赵*在签订本案讼争合同时是雷雨公司的员工，本院对该证明对象不予确认；原告笪**提交的证据8和被告雷雨公司提交的证据1、2的形式真实性没有争议，但该些证据本身无法证明本案所涉合同的签订地点是千年舟家居文化创意港五号楼五楼或三号楼401室，后者实际并非雷雨公司的经营场所，本案所涉起诉状副本曾被叶**签收系因留有赵*的手机号码所致，笪**并未主张本案讼争合同的签订地点为三号楼401室，该房屋的标牌指引问题与本案无关，该些证据不影响本案的处理，不作为本案的有效证据；原告笪**提交的证据10所涉“雷雨公司合同专用章”与本案相同，所涉雷雨公司公章与雷雨公司在工商部门备案的印鉴不同，该证据不影响本案的处理，不作为本案的有效证据；原告笪**提交的证据11的真实性可以确认，但雷雨公司对此作了合理解释，且与本案讼争合同专用章的真实性无关，不作为本案的有效证据。

综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

赵*从2010年8月23日开始成为雷雨公司的一人股东并任法定代表人。2011年11月，赵*将其持有的雷雨公司股权全部转让给郎**，郎**任雷雨公司的法定代表人。

2012年1月13日，赵**雨公司名义（甲方）与笪**（乙方）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，并加盖“雷雨公司合同专用章”，约定雷雨公司将总包单位为汇**司、工程地点位于江苏省如皋市磨头镇邓高村的“如皋市现代农业园二期工程”钢筋工劳务分项承包给笪**，工程量（造价或建筑面积）约为110000平方米，承包方式为清包，劳务报酬按实际建筑面积47元／平方米计算，屋面另算半层，包括竖向焊、套筒安装。同时，该合同第十二条“其他约定”约定，“乙方进场时必须向甲方缴纳本分项工程款总价的3%作为安全、质量、进度保证金计壹拾贰万元整，在乙方安全、质量、进度达不到项目部以及甲方要求时为确保工程质量、进度按期完成；甲方将直接委派施工人员进场施工；所产生的一切费用将从乙方的安全、进度、质量保证金直接扣除。在本分项按项目部以及甲方要求如期完工；验收合格后一个月内无息退还”。同时，赵*向笪**开具一张日期为2012年1月12日、盖有“雷雨公司合同专用章”、金额为120000元的收据，载明收款事由为“如皋市现代农业园二期钢筋班组质保金。贰万于2012年1月14日打卡”、收款方式为“壹拾万现金贰万打卡”。2012年1月16日，笪**将20000元现金存入赵*账号为×××8011的农业银行帐户。2012年7月11日，赵*向笪**出具《承诺书》，载明“赵*承诺如皋工地笪**钢筋班组工地于2012年8月15日前开工，如到期未开工，退还保证金壹拾贰万元整并一次性补偿笪**班组误工费、车费共计叁万元整。如8月15日未能退还保证金，将从保证金交付之日起每月按壹仟伍**计算直到保证金退还之日至”，并在下方书写了赵*的公民身份号码和地址。2012年11月，笪**以“如皋市现代农业园二期工程”至今未开工为由，诉至法院要求判如所请。

在庭审中，笪贤龙陈述：其在2012年1月与赵*到江苏省如皋市查看本案所涉工程，并查看了汇**司与雷雨公司之间的劳务分包合同；之后，其在雷雨公司位于千年舟家居文化创意港五号楼五楼的经营场所签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》，并以现金方式交纳100000元保证金，另20000元保证金在2012年1月16日通过银行汇入赵*帐户；其最后一次到工程现场查看的时间为2012年2月；在包括2012年7月11日赵*出具《承诺书》之时，其一直认为赵*是雷雨公司的法定代表人。

笪贤龙未能提供有效证据证明本案所涉“雷雨公司合同专用章”的真实性。本院向江苏省如皋市磨头镇有关单位了解情况，发现“如皋市现代农业园二期工程”名称不详，故本院要求笪贤龙到如皋市核实本案所涉工程是否存在以及发包方、承包方的情况并提供相应的证据，但笪贤龙拒不提交。

本院认为：一、赵*在2011年11月之后已不是雷雨公司的法定代表人，笪**没有有效证据证明赵*在签订《建筑工程分项劳务承包合同》之时是雷雨公司员工且有权代表雷雨公司订立合同，又无法提供证据证明本案所涉“雷雨公司合同专用章”的真实性，故不能认定赵*以雷雨公司名义与笪**签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》并收取保证金的行为属于代表雷雨公司的职务行为。二、退一步，笪**以表见代理为由要求雷雨公司承担责任依据不足，本院亦不予支持。从本案情况看，虽然赵*的行为使笪**在签订《建筑工程分项劳务承包合同》和支付保证金时有理由相信赵*有代理权，但没有证据证明《建筑工程分项劳务承包合同》所涉工程真实存在，且从汇**司的名称即可看出汇**司作为总包单位不合常理，故笪**在签订《建筑工程分项劳务承包合同》并交纳保证金的过程中并非善意且无过失；同时，2012年7月11日的《承诺书》系赵*以个人名义出具，不存在使笪**误信赵*系雷雨公司法定代表人的表象。综上，雷雨公司不是《建筑工程分项劳务承包合同》的合同主体，笪**要求与雷雨公司解除该合同并主张相关权利的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回笪贤龙的诉讼请求。

案件受理费3600元，由笪**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年五月二十二日